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发布时间：2015-03-04 10:01所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
摘 要：在有关恶意软件的诉讼案件中，举证责仼上的困难催生了一种对软件的恶评机制。这种依靠网民投票决定软件性质的做法展现了当下网络民主的发展趋势。虽然网络民主无法完全取代传统的代议制民主，但却有着巨大的价值和影响。同时，网络民主也有信息鸿沟、
摘 要：在有关恶意软件的诉讼案件中，举证责仼上的困难催生了一种对软件的“恶评机制”。这种依靠网民投票决定软件性质的做法展现了当下网络民主的发展趋势。虽然网络民主无法完全取代传统的代议制民主，但却有着巨大的价值和影响。同时，网络民主也有信息鸿沟、技术权力等局限，需要我们认真对待。
关键词：论文发表代理,恶意软件,举证责任,网络民主,信息鸿沟,技术权力
一、转变：网络民主的兴起与发展
网络在中国的高速发展不仅带来了巨大的便利，同时也将其弊端鲜活地展现，所谓“恶意软件”就是其中突出表现。恶意软件具体可以分为广告软件、间谍软件、浏览器劫持、行为记录软件等等，学者们将其特征概括为：(1)采用多种技术手段，强行或者秘密安装，并抵制卸载;(2)强行修改用户软件设置，如浏览器主页，软件自动启动选项，安全选项等;强行弹出广告，或者其他干扰用户占用系统资源的行为;(3)侵害用户信息和财产安全;(4)未经用户许可，或者利用用户疏忽，或者利用用户缺乏相关知识，秘密收集用户个人信息、秘密和隐私。
正是因为这些特征，恶意软件带有了“流氓”的性质，其严重危害在法律上也产生了多种纠纷，甚至出现了“反流氓软件联盟”这种民间组织。虽然在相关的诉讼中，已经出现了消费者获胜的案例，但是，在不同地区，关于恶意软件的诉讼案件仍然有着迥异的结果。这种情况的出现，一方面是由于相关法律没有明确的直接规定，另一方面，更重要的是，起诉者难以提供所谓恶意的准确证据。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本规则，消费者很难证明恶意软件公司是如何“恶意地”造成了损失。在民事责任构成体系中，侵权者的“主观状态”的确无法确定民事责任的存在，由此，恶意软件公司就没有被确定有“恶意”。
在消费者采取诉讼手段应对恶意软件危害之时，相关的公司也采取了自身的措施。引人关注的“两虎案”，其起因就是奇虎公司利用其软件“360安全卫士”对雅虎公司的软件进行卸载：在奇虎公司的软件中，将雅虎公司的软件明确列为恶意软件，后者对此严重不满，并以不正当竞争为由胜诉。虽然本案中也有着其他方面的法律理由，但是，如何准确判定“恶意”的存在是整个案件的关键问题，奇虎公司也正因此而败诉。其后，奇虎公司转变了策略，在360安全卫士软件中引入了评价机制，通过使用者的投票而将一些软件列为“恶评软件”并由使用者自行决定是否卸载，这一举措取得了良好效果。
从一般法理而言，法理更多是调整社会群体的外部行为，而不是内心状态，典型地表现在关于言论自由的规定中。由此也决定了主观精神状态的判定从来就不是法律所擅长的领域，民法中的善意和恶意的证明也大多归于法官的自由裁量范围而带有很大程度上的不确定性，尽管学者们可以列举出很多判定的辅助因素和条件。无论是消费者还是反流氓软件联盟，抑或是奇虎公司，都很难确切地证明什么是软件使用中的“恶意”，毕竟恶意软件的使用在形式上与一般软件没有多少区别。
从实体法的角度而言，恶意软件的存在可以通过民法的一般保护(包括财产权、隐私权等)、消费者权益保护法、反不正当竞争法甚至刑法等方面予以规制。但是，这些实体性规定要准确地适用于恶意软件，必须依靠程序法的运行，而证明责任就是其中最重要的部分之一。而评价机制的引入就是将“恶意”客观化的有效途径：如果单一消费者或者经营者(如奇虎公司)自己所宣称的“恶意”仅仅是“一面之辞”而在说服力和证明力上还比较薄弱的话，众多消费者的相同评价就基本可以作为判定是否恶意的有力证据了，因为适用于社会中多数人的法律必须遵从社会中多数人的意志。
由此也可以看到，这种从恶意到恶评的转变就是依靠了传统政治民主的主要方式——投票。但是，却又与传统的方式有很大的不同，这些不同表现在多个方面，例如即时性、便捷性、非同时性等等。鉴于恶意软件在当前网络中的泛滥成灾，已经成为一个突出的社会问题，依靠网民投票来决定某些软件是否恶意实质上发挥了民主机制的作用。如果放在更为广阔的视野内观察就可以发现，这种转变不仅仅是法律上的举证责任问题，更可以窥见在网络时代中民主的一些发展动向。
二、价值：网络民主的意义和作用
民主是人类文明史上最重要的问题之一，在经历了各种历史阶段的洗礼之后，在前所未有的网络时代，民主自身也面临着巨大的挑战和机遇，必须进行自我调整。“网络是一种证明机会均等的新力量，蕴涵着民主精神和民主要求，它的发展和运用能够产生民主精神、促进民主发展。网络的结构是一种民主精神的显示，它的共时性让所有的终端用户共享信息。”有学者甚至提出了“网络民主”的概念来概括网络时代民主的发展与变化。笔者认为，网络民主只是对当前互联网时代民主可能的发展动向的一种概括，还远远没有达到，可以成为一种独立的制度建构的程度。但是，网络民主由于是对社会发展新情况的适应和挑战而具有重大的价值，这些价值应当至少包括以下几个方面。
首先，网络民主是一种更为充分的意见表达的渠道。任何接人互联网的用户都可以在网络中随时表达意见，而且在这种特定场合的表达可以非常容易地得到其他网民的关注甚至推崇。这种技术上的进步所带来的表达机制上的变化是传统的工业时代很难实现的。从近几年社会问题的决策中可以看到，网民的意见已经成为一种重要的社会舆论力量，对一些社会问题的处理和解决有着重要影响。进而言之，意见表达上的便捷也有利于民主发挥监督的作用。随着网络技术的介入，我们可以看到一种全新的社会监督形式，即网上监督正在形成。“借助于互联网络，任何公民都可以跨越不必要的中间环节，将监督意愿直接送达被监督对象。直接的网上监督是网络时代赋予我们的特权。”就本文第一部分中的转变而言，恶评机制实质上类似于“网民监督机制”：通过有组织的网民投票的方式来对互联网中特定软件进行评价和监督。
其次，网络民主有利于社会弱势群体维护自身权利。互联网具有“扁平化”的特征：绝大多数网民在意见的表达上因为消除了很多技术以外的障碍而达到了一种“平等”的效果。这一特征显然更有利于弱势群体。网络主体的平等性体现了网络民主的本质内涵，是网络权力结构扁平化的基础;网络空间的无界性为网络主体平等性提供了物质前提;而网络参与方式的直接性则是三者共同作用的结果，同时又反过来促进了网络主体的平等和权力结构的分散。具体到恶意软件的恶评机制来说，单个的消费者或者单一的公司都不具备应对各种恶意软件的能力而处于弱势地位，但是，通过特定的意见表达机制就可以聚集众多网民的意见而形成一种强大的力量，这种力量就足以对恶意软件这一社会问题的解决产生重要影响。正是因为众多网民的响应，不仅软件行业加强了自律，同时政府也出台了相关的特别规定而对恶意软件进行了规制。这种机制的发挥类似于美国的宪法诉讼：从美国宪法的历史发展来看，包括布朗案等在内的多数宪法案件，都是围绕平等权而发生的争议，其发起者几乎都是社会中的弱势群体。通过引人关注的宪法诉讼，弱势群体使得社会中的一般公众听到了自己的声音，并进而争取了自己的权利。在当前我国的权力制度中还没有宪法诉讼的前提下，如何利用网络来表达自身的权利诉求，是弱势群体需要认真对待的问题。
最后，网络民主最深层的意义在于引起我们对传统民主机制的反思。从古希腊罗马时代的“贝壳放逐法”，到近现代中的代议制，再到当下风起云涌的“全民公决”，民主的形式在不同时代总是有着各种变化。在信息时代，网络的出现也同样对原有的民主形式产生了重要影响，甚至是冲击。特别是对于近代成为民主主要形式的代议制来说，其弊端已经被学者和社会公众越来越清楚地认识到，仅仅依靠代议制选举出的代表无法应对日益复杂的社会问题和社会形式，更何况保证稳定和繁荣的实现，甚至有学者将这些弊端描绘为“民主的幻象”。如何对代议制民主进行改进是摆在各国面前的重要议题，“在历史上，从来没有一种如今天的互联网(Internet)这样对社会交流产生了如此重大的影响。……这些高新技术不但影响民主，而且要改变民主。因为民主作为一种代表与民众之间的互动，而互动式通讯交流技术上的革命不可避免地对这种最重要的互动机制——代表制度(即代议制)本身产生最大程度上的影响。”
三、限度：网络民主的局限及其消解
虽然新时代的网络民主有着以上种种价值，但是，作为一种最新的民主形式，网络民主还是不可避免地受到了多方面的质疑。已经有学者通过对传统代议民主制、行政集权民主制和共同参与式民主制三种民主制形式的解读，分析了网络民主所面临的问题，指出网络民主制只是在某些方面改变了代议民主制的功能和运作方式，部分地取代了代议制民主的功能。而不可能成为国家形态层面上的民主制。笔者也认为，现在的网络民主仍然没有上升到制度设计的高度，但是，其所表现出的价值和活力是传统的民主形式所难以企及的，我们对待当下网络民主的态度应当是尽量发挥其积极作用，无论它是否可以作为一种制度来操作和运行。从目前的形势来看，还有一些因素阻碍着网络民主发挥其积极作用。也就是说，网络民主在具有重要价值的同时，也有其作用的限度，该限度主要受到以下几个因素的影响。
第一，信息鸿沟。在不同的群体中，享有信息在数量上的巨大差别是互联网时代的典型特征，这种信息鸿沟在网络民主中仍然得到了深刻的表现。如果民主的对象不具备广泛性的特征，那么这种民主将失去其多数人意志的本质特征。就网络民主而言，受众群体对网络的占有和享有的程度是决定其发挥作用的主要因素。显然，在目前的情况下，互联网的发展在地区之间的不平衡造成了特定群体在参与民主的机会上的不平等。能够享有网络的群体可以更加充分和便捷地表达其意见，而那些网络资源稀缺的群体则难以充分地表达其意见，这种状态很容易形成恶性循环，造成信息鸿沟两侧的群体两极分化日趋严重。就恶评机制而言，能够接触并使用该机制的网络用户可以充分表达其意见，进而利用相关网络资源将恶意软件予以卸载，相反，那些没有接触到这一机制的用户则增加了受到恶意软件攻击的风险。
第二，技术权力。由信息鸿沟所引发的是在不同的群体之间基于技术上的不平等造成的权力上不平等。有学者将这种不平等描述为技术帝国主义：“掌握网络核心技术和强大网络资源的国家，通过网络技术传播其政治文化，影响甚至左右若干国家的政治文化，进而实现特定政治目的的网络技术政治垄断。”虽然这些论述针对的是国家之间的差异，但是，这种技术权力的分野在同一国家内的不同群体之间也同样适用。由于网络的扁平化特征，传统的各种权威已经在互联网中逐渐式微，相反，作为支撑互联网的基础，技术的力量却得到了充分的展示，由此也形成了特殊的“技术权力”。可以试想，如果在关于民众意见的网络调查中通过技术手段对各种数据进行修改(或者由于技术原因发生重大偏差和错误)，这将对整个民主机制的运行产生多大的影响。具体到恶意软件的评价来说，现实中已经出现了某些网民利用自己设计的软件对360安全卫士的投票进行不正当影响的情况(例如反复对特定软件进行投票，即“刷票”)，这就难以保证投票结果的正当性。当然，这种技术权力同样可能被传统权威所利用，“官僚主义的经理、公司精英、军事当局、安全和监视系统都可以利用计算机里的数据来制造混乱、散布神话、进行恫吓和控制别人。他们掌握了绝大部分计算机，公众对于信息的崇拜又给他们的优势地位蒙上了一层神秘的面纱。”如何保证技术本应具有的中立性特征，是网络民主真正保持其“民主”特征的最重要问题之一。
第三，群体心理。虽然网络是一个私人领域和公共领域的交叉地带，但是，网络民主却主要是属于比较典型意义上的“公共领域”。在此，网络民主较之于现实中的代议制民主，更接近于哈贝马斯所推崇的“理想商谈”，因为每个人几乎都可以平等而不受约束地发表观点，从而对特定的问题达到“畅所欲言”的效果。但是，正如很多学者对哈贝马斯的商谈理论提出的批评一样，在这种几乎没有约束的情景中，也存在着权利滥用的可能：诬陷、造谣、诽谤和混淆视听等等都可能在网络民主中借其便利而泛滥。造成这一现象的原因就在于群体心理(或者大众心理)的某些必然缺陷，法国学者勒庞曾经将大众的特点归结为四个方面：(1)冲动、易变和急躁;(2)易受暗示和轻信;(3)情绪的夸张与单纯;(4)偏执、专横和保守。这些大众心理中的缺陷在网络时代重新得到了印证。“虚拟空间对现实的解构，让人们感觉到自己不再占据着理性的自律的主体性的中心，也不再被一个界定清晰的自我所限定着，似乎自己是分裂的，消散于社会空间之中。这就抹杀了真实世界对伦理、道德等一切社会文化价值规范的界定。”与主体性消解相伴生的是空虚感的上升以及责任感的下降。由于网络很难准确地追究具体责任，这种惩罚机制的缺位使得针对任何问题都有可能出现多种观点，虽然可以达到兼听则明的效果，但是过多的意见在很多情况下不仅对社会问题本身的解决并无增益，更有可能出现视线转移。
即使我们已经对网络民主的局限有所认识，但是，如何消解这些局限仍然是一个有待挖掘的问题，因为这些局限中的任何一点都与互联网自身的发展特征有着密切联系，也就是说，这些弊端和局限几乎是互联网自身发展的必然产物。这就决定了完全消除这些局限是非常困难的。但是，我们可以采取具体措施尽量减少网络民主弊端的影响，主要途径包括政府监管、法律完善，以及技术权力的利用等等。这里特别需要强调的是技术权力，在技术也具有帝国主义特征的当下社会中，通过技术上的领先而分享权力已经成为具有决定性的因素，毕竟，通过权力来制约权力是人类文明史上的宝贵经验，这一点对技术时代同样适用。
总之，信息时代的网络民主已经对当下社会的民主生活产生了巨大影响，在无法回避这种影响的前提下，我们应当认真解析其价值和限度：网络民主既非天使，也非魔鬼;它发端于科技的进步，同时又内含着异化的可能。正如美国芝加哥大学著名的法学教授桑斯坦所言：“从民主的立场来看，因特网是利大于弊。在大多数方面，情况会变得更好而不是更坏。怀旧和悲观确实是没有意义的。但提出这一点却是有意义的，即在考虑新的传播技术时，我们应保持应有的民主观念。”
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《论文发表代理从恶意到恶评：网络时代的民主动向》