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数字经济背景下平台企业横向并购反垄断的困境与路径

发布时间:2021-12-04 16:16所属平台:学报论文发表咨询网浏览:

摘要:具有反竞争效应及对消费者福利产生明显影响的数字市场横向并购是反垄断法关注的热点问题。基于平台企业属性与数字市场横向并购的特点,采用文献研究法和比较研究法,重点分析数字平台企业横向并购中的争议问题,即市场份额与市场势力的正向关系不明确、市场集中

  摘要:具有反竞争效应及对消费者福利产生明显影响的数字市场横向并购是反垄断法关注的热点问题。基于平台企业属性与数字市场横向并购的特点,采用文献研究法和比较研究法,重点分析数字平台企业横向并购中的争议问题,即市场份额与市场势力的正向关系不明确、市场集中与进入壁垒存在矛盾、效率原则与福利标准存在冲突等。正是这些争议问题的存在,加大了反垄断规制的难度。研究表明:我国数字平台企业横向并购反垄断存在规制强度难以把控及多元目标难以兼顾、替代性分析定性存在争议及定量分析方法不成熟、竞争影响评估及救济措施实施均存在现实困难等问题。在完善数字平台企业横向反垄断规制体系中,应坚持分类对待原则,按照市场培育期、成长期、成熟期分别采取不同的规制力度;推进反垄断实施机制创新,以直接证据为基础,淡化相关市场界定及市场势力测度的价值,以数字技术为基础,注重横向并购引发净效应的评估;完善反垄断规则,加强部门执法协同、反垄断规制与产业政策协同、反垄断规制与政府数据开放协同,以提升反垄断规制的协同力。

  关键词:数字经济;平台企业;横向并购;反垄断;规制

数字经济论文

  一、引言

  在数字技术的推动下,数字经济已经成为我国经济结构转型的重要力量。中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展白皮书(2021年)》中显示,2020年我国数字经济规模达到39.2万亿元,占GDP比重达到38.6%。[1]在新冠肺炎疫情的冲击下,传统经济增长缓慢,数字经济呈逆势增长,充分凸显了其在推动经济增长中的优势和地位。基于此,我国通过出台相关政策,将数字经济发展上升至国家发展战略的高度,如《国家信息化发展战略纲要》《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》等,明确提出要大力发展数字经济,推进数字产业化和产业数字化协同发展,强化数字经济与三次产业的深度融合。

  数字经济论文范例:中国数字经济与经济高质量发展耦合协调机理研究

  数字经济已经成为我国经济高质量发展的主要载体。但是,数字经济的竞争属性及大数据特性,也出现了损害市场竞争秩序、破坏市场竞争公平及损害社会公共利益等弊端。其中,数字平台企业大量使用的算法歧视、“二选一”等行为引起了社会大众的强烈关注[2]。从2020年下半年开始,我国反垄断部门相继对阿里、腾讯、美团等平台企业进行反垄断调查。

  当然,不独中国如此,美国、欧盟近些年也相继加大了对苹果(Apple)、脸书(Facebook)、谷歌(Google)等企业的反垄断调查力度。数字经济与传统经济存在着明显的差异,使得建立在传统经济体系下的反垄断框架面临着新的挑战。因相关市场界定困难、市场支配地位认定复杂等原因,针对数字平台企业的反垄断调查总是伴随着大量的争议。

  因此,修订竞争法律体系中的相关法律,如《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)等,已经成为业界和学界的共识。在这样的背景下,2021年2月,国务院反垄断委员会出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《反垄断指南》),作为我国第一部专门针对平台经济领域反垄断的规范性文件,在细化《反垄断法》的情况下,制定了数字经济反垄断的新规则,为我国反垄断机构开展平台经济反垄断实践提供了强有力的支撑。事实上,数字平台企业业务范围的差异及处于平台两边用户规模的差异,使得平台企业横向并购过程及反竞争影响也存在较大的不同。

  换言之,平台企业横向并购的认定比较复杂,需要结合个案来予以考量。在实践中,执法部门面对平台企业的横向并购往往会陷入两难的境地,且这种两难困境会随着平台企业向研发、生产及社会治理等领域的渗透而变得更加困难。在数字经济背景下,要突破数字平台企业横向并购的现实困境,提升反垄断规制的效能,应在《反垄断指南》的基础上加强相关理论研究,进一步明确平台企业横向并购的实质问题。因此,本文在已有研究的基础上,重点考察和分析数字平台企业横向并购反垄断规制中存在的争议及难点,并结合国内外反垄断实践提出相应的政策建议,为反垄断执法部门的规制实践提供相应的理论支撑和对策建议。

  二、文献综述

  在数字经济平台化的背景下,平台企业为了保持竞争优势不断加大并购力度,数字经济领域并购引发的垄断问题已成为学界关注的热点问题。已有的研究多集中在并购的反垄断规制困境、并购反垄断规制措施两个方面。就并购反垄断规制困境而言,程晶晶[3]认为,数据推动下的经营者集中问题,因并购主体、客体及并购方式的特殊性,使得传统反垄断框架下经营者集中审查制度面临困境,除了相关商品市场和地域市场界定困难之外,并购对象的特殊性也使得市场势力测定及主动申报制度难以适用。

  方翔[4]认为,平台企业持续并购新生平台或初创企业的目的是为了获取核心资产、扩大业务范围以及消除潜在竞争,基于这样的并购目的,现有的反垄断框架难以识别并购所产生的反竞争效果,使得主动申报标准无法适用以及预期产生的抑制竞争实施无法证明,加大了反垄断规制的难度。陈弘斐等[5]认为,大型数字平台企业持续并购新生企业或新兴平台,使得数字市场日渐集中,行业寡头垄断格局基本形成。大型平台持续并购新生企业的主要目的是获取数据、消除竞争、抑制创新及投资。但是,新生企业因市场份额较小甚至是负债运营,相关市场难界定、市场势力难测定及主动申报机制无法适用。

  陈兵、马贤茹[6]认为,数字经济发展模式的快速变化与并购形式的多样化,以及平台企业的双边或多边市场属性、零价格竞争策略、跨界经营模式导致了相关市场认定困难,同时,并购对象的特殊性也使得正式申报制度难以适用及预期事实无法证明。仲春[7]认为,数字经济领域的并购多是横向、纵向及复合并购交织在一起,协议并购为主流形式,发起并购方多是大型数字平台。这种多元化的并购形式加大了经营者集中制度的使用难度,也使得反垄断框架中潜在竞争者认定及替代能力分析模糊不清,无法适用现有的反垄断法律规范对其进行规制和引导。就并购的反垄断规制对策而言,多数学者均提出了有针对性的建议。

  赵杰伟[8]认为,数据驱动下的并购行为抬升市场准入壁垒,减弱用户隐私保护力度。因相关市场界定困难及经营者主动申报标准难以适用,因此应在分析竞争效果过程中关注消费者福利剩余变化,以数据活跃度及服务质量为标准创新相关市场认定方式,按照“必要设施原则”来设定合理的并购附加条件,并加大附加条件适用的监管力度。

  承上[9]认为,针对数字经济经营者集中的相关市场认定困难,可引入产品质量、赢利标准的界定方法;针对市场势力测度困难,可以用户月活跃度基数及注册用户人数来替代传统市场份额认定;针对主动申报制度的适用困境,可引入交易额和流量标准来完善现有的并购额标准。曾彩霞、朱雪忠[10]认为,以数据集中为标志的经营者集中已经成为大型平台企业维系竞争优势的主要手段,但因被并购的大多数企业是新生平台或初创企业,很多企业并未产生实际的营业额,进而规避了事先申报制度的要求。

  鉴于主动申报制度适用存在困境,我国应建立多样化的事先申报标准,并引入交易额标准,强化执法部门的主动介入权。还有部分学者关注到国外数字经济领域的并购问题。如刘云[11]通过对近些年来欧美数字平台领域的并购案例分析后发现,不合理的横向或纵向并购,特别是背后有相同控制人之间的数字企业合并,已经成为推动算法歧视、限制竞争的主要方式。欧美国家面对这种新型并购形式,均开始调整经营者集中制度的价值理念,改革相关市场认定标准与方式,并强化了执法部门主动调查权。

  熊鸿儒[12]认为,欧美国家大型跨国数字平台企业近年来掀起了跨国并购热潮,致使执法部门难以选择应对时机和取证困难,加上各国之间的规制理念存在差异,导致很多并购活动并未受到应有的审查。鉴于此种形势,欧美国家开始拓宽并购的审查思路,不断创新相关市场分析工具,并将公共利益和消费者福利作为主要的判断标准。综上而言,学界对于数字经济领域的并购问题做了极富价值的研究,具有良好的理论及实践价值。

  但总体而言,也存在一定的不足:一是未能区分数字经济领域并购的具体类型,特别是横向并购和纵向并购的差异;二是对于平台之间的并购特别是横向并购特征及动机少有涉及,大多侧重于分析并购的反垄断困境及具体的规制措施;三是在规制措施方面,多从相关市场界定、市场力量测定、申报标准等方面予以展开,视野较为狭窄。鉴于此,本文立足于数字经济领域的横向并购研究,从更广的视野分析横向并购反垄断困境以及具体的规制措施。

  三、数字经济背景下平台企业横向并购的特征

  (一)平台企业及其性质

  随着数字技术的不断进步及算力、算法的不断提高和强化,数字企业的平台化趋势较为明显。一般而言,从其起家业务开始逐步向研发、生产、社会治理等领域进行渗透,横向扩张态势极为突出。在这种情况下,平台企业就成为数字经济发展中不可缺少的中介力量,具有为经营者提供交易场所、协调双边用户需求、降低交易成本及提升交易效率等功能,使得网络外部效应得以扩张。按照《反垄断指南》中的界定,平台企业指的是双边平台或多边平台的建设者和运营者,即平台经营者,与平台经营者对应的是双边市场中的消费者用户和经营者用户(平台内经营者)。虽然平台的类型有所不同,但均具备如下共同特征:

  第一,交叉的网络外部性。即平台企业两边的消费者用户和经营者用户的需求或行为之间存在着间接的网络外部性。第二,双边市场需求的互补性。平台两边的消费者用户和经营者用户对平台企业提供的产品或服务的需求具备互补、依存等关系,这就意味着平台企业必然是一种能够提供多种产品或服务的综合企业。第三,价格结构非中性。平台上的交易量会随着价格结构或是两边用户对价格水平的敏感度而发生动态性变化。由此而言,平台企业的主要作用就是将双边市场的经营者用户和消费者用户进行连接并对其施加外部性影响。换言之,就是通过平台作为中介来解决市场失灵问题。在交叉的网络外部性的影响之下,平台企业要保证双边市场的持续运营和发展,通常会注重以下几个方面:

  第一,加强市场培育。当市场不够成熟或是平台暂时未被市场所接受,两边的用户难以出现大规模的增长,也不会主动加入到平台中。此时,平台企业就需要通过发放补贴、免费使用、给予回扣等形式来培养消费者用户和经营者用户的消费、使用习惯,从而将两边用户吸引到平台上来。第二,协调用户的行为。消费者用户和经营者用户加入平台的意愿存在差异,而且双方对于对方的价值认定也存在差异。此时,平台企业就会对消费者用户进行免费服务,对经营者用户实施收费的差异化策略来协调两边用户的利益,从而解决“鸡与蛋共生问题”。[13]

  第三,突破临界规模。从理论上看,当边际成本较小或近似于零的情况下,平台企业的利润取决于双边用户规模及双边用户交易量。在这种情况下,只有用户数量或交易量达到一定规模的时候,平台企业才能够收回其投入成本并实现盈利。换言之,突破用户数量或交易量的临界规模是平台企业发展的基本目标。

  (二)平台企业横向并购的基本特征如前所述,用户数量或交易规模是影响平台企业盈利的重要因素。基于此,与传统企业相比,开展横向并购来获取更多的用户数量或以此来提升交易规模就成为平台企业发展的动力。如谷歌从2001—2020年间共开展了256起并购活动,年均并购量接近13起。[14]可见,平台企业并购动力更足,加上双边市场性质的影响,使得其横向并购的特征较为特殊。

  四、数字经济背景下平台企业横向并购反垄断规制存在的争议

  (一)市场份额与市场势力的关系

  在传统经济体系下,经营者的市场份额往往体现了市场势力,市场势力较强的经营者通常有滥用这一势力的动机。但是,市场份额与市场势力的正向关系在数字经济中并不必然成立。一方面,平台企业通常具有市场集中的属性。网络外部性的交叉效应在很大程度上决定了双边用户加入的意愿,也决定了平台的生存能力,这就使得平台集中度一旦较高,“赢者通吃”效应就会出现。如果平台企业无法达到临界规模,要么出局,要么被其他平台并购。因此,一个成熟及细分的数字经济市场,往往只有少数几家平台企业能够共存。在这种情况下,即便是不考虑相关市场认定的复杂性,共存的几家平台企业也往往具备较高的市场份额。

  五、平台企业横向并购反垄断规制的主要困境

  (一)立场选择困难

  从理论上看,市场并购和市场集中均是竞争的必然结果。过度的集中会阻碍竞争,但过度的竞争也会导致效率下降和福利减少。对于政府而言,既要鼓励在竞争中进行并购,同时也要加强反垄断规制,以保证竞争的有序性。平台企业的横向并购行为对竞争、创新、效率及社会福利的影响并不是特别明确,甚至难以界定,这就导致反垄断部门在执法时面临着立场选择,即是否应当去规制,以及如何规制才算是合理的。

  1.反垄断规制的强度难以把控

  《反垄断指南》中指出,反垄断规制的目的是为了阻止平台企业实施具有排除或限制竞争的并购活动。因为平台经济具有临界规模、赢者通吃等属性,大多数情况下的横向并购均有限制竞争或排斥竞争的嫌疑。这就需要关注和厘清反垄断的强度。

  一方面,过于严格的反垄断规制,不仅会使得规制面过广,还会引起更大程度的市场扭曲和福利减少。在数字经济发展中,平台企业为了扩大经营规模开展竞争,当竞争加剧后并购是减少竞争的一种手段。对于多数平台企业而言,是否发起横向并购以及如何进行并购,多是企业基于竞争或自身利益权衡的自发结果。如果反垄断规制过于严格或是涉及面过广,规制反而会影响市场的运转,降低资源配置的效率,并引发社会福利剩余分配的不公平。[26]

  在实践中,多数平台企业发起的横向并购活动所针对的目标是新生的小型数字企业或科技公司,对于这些小型数字企业或科技公司而言,被并购是投资者退出市场的一种主要方式。美国众议院司法委员会在《数字市场竞争调查报告》中也承认,有85.6%的小型科技企业投资者希望被大型科技公司并购后退出市场,并购的效率越高,投资者越有动力再去投资其他领域。[4]

  如果对于这类并购也要进行反垄断规制,就会使得很多初始投资者无法收回其投资成本,进而对投资、创新的激励大打折扣。因此,鉴于数字平台企业发起的横向并购类型、动机较为多元,执法部门在仔细甄别并购动机、类型的时候需要付出更多的执法成本,在很多情况下会使得规制的成本要高于规制的收益。

  另一方面,如果对数字平台企业横向并购行为规制过于宽松,从长远看会埋下更大的垄断隐患。就数字经济发展的现状看,在市场日渐细分的情况下,很少存在绝对性和完全性的垄断,多数情况是在某个市场有多家存在差异的平台企业之间的竞争。如果按照宽松的反垄断规制原则,平台企业发起的横向并购并不会成为反垄断规制的目标。然而,在短期内看似无害的横向并购行为,在长远看可能会存在较大的危害。如联合经营、由关联企业或是由共同投资人投资的并购情形之外,平台企业横向并购中还存在很多的跨界并购。[27]

  这类依托于用户基数、数据优势的跨界横向并购,使得平台企业能够快速地渗透到与其主营业务不相干的领域,最终会在关联市场形成强大的垄断力。正如美国众议院司法委员会在《数字市场竞争调查报告》所指出的那样,谷歌依托于搜索领域的算法优势和数据优势将垄断势力扩展到广告、电商等关联市场,到2019年,谷歌控制了欧洲40.6%的在线广告市场和51.6%的网络零售市场。[4]阿里通过横跨线上、线下的并购行为,大大提升了其对实体经济特别是制造业的控制力。

  2.反垄断规制的多元目标难以兼顾《反垄断指南》第1条开宗明义,指出加强平台经济反垄断是为了保护市场竞争公平,防止垄断行为发生,维护消费者利益和公共利益,促进数字经济健康发展。然而,在对平台企业横向并购行为规制中,这些目标是无法完全兼顾的,因为平台企业利用双边市场连接着双边或多边用户,横向并购活动在损害部分用户利益的同时,也会给其他用户带来利益,甚至会实现社会总福利的提升。

  如滴滴并购优步中国后,乘客支付的价格上涨了5.9%~15.4%,如果在滴滴抽成不上涨的情况下,司机的利益肯定会增加;[28]饿了么并购了百度外卖后,消费者、外卖员的补贴下降了,但餐馆、平台获得的利益明显增加。换言之,横向并购行为会使得社会福利剩余在不同主体之间进行再分配,这就意味着难以兼顾维护消费者利益、维护市场竞争公平、维护社会公共利益等目标。同样,对于创新的影响也会使得对横向并购行为的反垄断规制难以在促进创新和制止垄断之间实现兼顾。

  尽管数字平台企业并购初创企业、新生平台会引发竞争失序,但也是投资者退出市场、落后企业实现技术赶超的机遇。例如我国数字企业在操作系统、核心应用软件等领域要大大落后于美国等数字企业,在产品或服务更新迭代速度快的背景下,如果仅仅依靠自主创新,则数字企业之间的差距就会进一步加大。相反,互补性横向并购或异质化横向并购在很大程度上是实现技术赶超的绝佳机会,如美国新思公司(Synopsys)作为全球最大的为集成电路提供电子设计自动化软件(EDA)的企业,就是在不断并购中壮大起来的。

  六、政策建议

  (一)坚持分类对待的原则

  为了更好地对平台企业横向并购行为进行反垄断规制,执法部门应坚持分类对待的原则,保持谨慎的态度和中立的立场。

  1.按照市场发展阶段的差异来调整反垄断规制的力度从数字经济发展规律及其成长阶段看,一般可以分为培育期、成长期和成熟期三个时段。针对不同时段发生的横向并购行为,应妥善分析平台企业并购动机及发展策略。如在市场培育时期,企业的发展策略是补贴大战,市场呈现高度竞争态势,此时少有横向并购行为发生;在成长阶段,横向并购行为增多,占有市场优势的企业会频繁发起并购活动,并导致补贴减少;在成熟时期,生存下来的平台企业经历了激烈的市场竞争,巩固了自身的用户规模和数据优势,此时发起的横向并购行为就有可能是为了限制或排除竞争,以维护其市场优势。

  因此,针对成长时期的平台企业发起的横向并购活动,可实施较为宽松的规制;针对在成熟阶段发起的横向并购行为,执法部门可以提升反垄断强度。但在执法过程中,应妥善分析平台企业横向并购的动机、竞争策略及市场竞争态势等因素,并进行综合认定。

  2.按照平台企业双边属性的差异来及时调整反垄断规制的策略现实中,具有双边市场属性的平台类型众多,即便是在同一领域的平台也存在双边市场属性上的差异。如果完全按照个案分析的模式来进行规制,可能会延长审查及规制的时限,抬升行政成本,降低资源配置效率。[33]职是之故,执法部门可以实现对平台双边属性及特征进行分类,建立不同类型的反垄断实施框架,从而提升规制的针对性。如在工业软件、操作系统等数字经济领域,因需要大规模的固定资产和技术投资,使得进入壁垒较高;在房地产数字化中介等领域主要是考虑可变成本,几乎没有进入的市场壁垒。

  由此,执法部门可以从技术创新及投资、固定资产投资、用户基数、数据规模等不同维度建立横向并购规制清单框架。对于那些明显提升进入壁垒及排除竞争的横向并购行为,应采取严格的态度和果断的立场进行反垄断审查;对于那些没有明显提升进入壁垒,也没有损害消费者利益的横向并购行为,平台企业发起的效率抗辩应被执法部门所接受,对其发起的横向并购行为应采取宽容态度;对初创企业或新生平台发起的横向并购,可以借鉴以色列竞争执法部门的做法,按照并购动机、借口产品、关联产品等评估因素的差异,建立绿色、黄色分类审查模型,以提升规制的效率。

  七、结语

  数字平台企业横向并购的反垄断问题是平台经济发展中出现的新问题。因为数字平台具有典型的双边、多边市场属性,发起横向并购的动机和类型极为多样。事实上,数字平台企业横向并购行为并不必然损害竞争或减损社会福利,但对于限制或排斥竞争以及对消费者福利产生明显影响的横向并购行为应成为反垄断重点规制的方向。在反垄断实践中,因大数据竞争的特殊属性,使得平台企业市场份额与市场势力关系不明确、市场集中与进入壁垒之间存在矛盾、效率原则与福利标准同样存在冲突。总体看,数字市场横向并购反垄断在规制立场选择、相关市场界定、竞争影响评估及救济措施实施等方面存在较大的困难。

  因此,在完善数字市场横向并购反垄断中,应坚持分类对待原则,按照市场培育期、成长期、成熟期分别采取不同的规制力度;推进反垄断实施机制创新,以直接证据为基础,淡化相关市场界定及市场势力测度的价值,以数字技术为基础,注重横向并购引发净效应的评估;完善反垄断规则,加强部门执法协同、反垄断规制与产业政策协同、反垄断规制与政府数据开放协同,以提升反垄断规制的协同力。当然,数字市场横向并购问题目前学界研究还不多,本文的研究也是一种探索与尝试,希望 有更多的学者关注这一问题,以期为反垄断实践提供更多的理论支撑。

  参考文献:

  [1]中国信息通信研究院.中国数字经济发展白皮书(2021年)[EB/OL].(2021-04-23)[2021-09-23].

  [2]魏蔚.涉及五大平台互联网反垄断监管追根究底[N].北京商报,2021-07-08(003).

  [3]程晶晶.数据驱动型并购的经营者集中审查挑战及应对策略[J].中国流通经济,2021(6):74-83.

  [4]方翔.数字市场初创企业并购的竞争隐忧与应对方略[J].法治研究,2021(2):138-148.

  [5]陈弘斐,胡东兰,李勇坚.平台经济领域的反垄断与平台企业的杀手并购[J].东北财经大学学报,2021(1):78-85.

  [6]陈兵,马贤茹.数字经济平台企业垄断认定完善理路[J].上海大学学报(社会科学版),2021(3):1-19.

  [7]仲春.我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善[J].法学评论,2021(4):140-150.

  作者:马慧

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《数字经济背景下平台企业横向并购反垄断的困境与路径》