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非法占有型虚假诉讼行为的定性分析

发布时间:2019-11-26 17:05所属平台:学报论文发表浏览:

摘要:《刑法修正案(九)》第35条第3款规定非法占有型虚假诉讼可构成其他犯罪。从体系解释角度看,该款规定明显指向侵害他人财产法益的财产性犯罪,非法占有型虚假诉讼并不符合抢劫罪、敲诈勒索罪之犯罪构成。成立诈骗罪要求被骗人对财产的处分权,并不以对财

  摘要:《刑法修正案(九)》第35条第3款规定非法占有型虚假诉讼可构成“其他犯罪”‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。从体系解释角度看,该款规定明显指向侵害他人财产法益的财产性犯罪,非法占有型虚假诉讼并不符合抢劫罪、敲诈勒索罪之犯罪构成‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。成立诈骗罪要求被骗人对财产的处分权,并不以对财产的事实占有为必要,法院作为公权机关,其审判权和执行权内容的核心是对系争财产的处分权‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。虚假诉讼行为能够使法院陷入认识错误而处分被害人财产,被害人交付财产是否基于自愿并不影响行为人诈骗罪的成立。虚假诉讼罪保护的核心法益是司法秩序,从其在刑法分则中的体系性地位以及法定刑看,其并不保护诈骗罪所保护之法益,该罪对非法占有型虚假诉讼对他人财产法益的侵害难以做出充足评价,而仅可充足评价其他类型的虚假诉讼行为。虚假诉讼罪与诈骗罪并非法条竞合关系,非法占有型虚假诉讼行为是一行为触犯数罪名的想象竞合犯。

  关键字:虚假诉讼罪;诈骗罪;非法占有型虚假诉讼;处分权限;想象竞合

诉讼法律

  引言

  依照2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》第35条第1款的规定,以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,行为人构成虚假诉讼罪。该条规定旨在规避、惩戒行为人单方或与他人串通,以虚假诉讼的形式获取司法机关的有效裁判文书,以达获取不正当利益之目的行为的虚假诉讼罪的设立,是对多发、频发提起恶意诉讼,扰乱司法秩序、破坏司法权威和公信力,并对他人造成不利益这一社会现实的有力回应。

  修法在做出上述规定的同时,该条第3款又规定行为人实施前述行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。由于立法规定仅表述为“其他犯罪”而非“诈骗犯罪”。针对这类以非法占有为目的而实施虚假诉讼的非法占有型虚假诉讼,能否以诈骗犯罪论处,并非不言自明,本文以这两款规定为前提,拟展开对此问题的讨论。

  一、理论及实务引发的困惑

  理论上,在《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修(九)》)出台前,学者对于捏造事实提起民事诉讼,以获取有利判决的方式非法获得他人财物或逃避债务此类常被称之为“诉讼诈骗”的行为,是否应以侵犯公民财产权利罪之诈骗罪来处罚的问题,向来争议不断。2002年最高人民检察院发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物行为如何适用法律问题答复》(以下简称《答复》),为主张此类“所侵害的主要是人民法院正常的审判活动”的行为并不构成诈骗甚至是非犯罪的论者,提供了有力论据。

  不过“诉讼诈骗”行为毕竟也侵害了他人的财产法益,不以犯罪论处不利于权利的保护,在赞成最高检“诉讼诈骗”非诈骗主张的前提下,兼有论者提出该类行为可构成抢劫罪和敲诈勒索罪的观点。否定前述主张的论者,经由对德日刑法理论上的“三角诈骗”概念的引进完成了“诉讼诈骗”是诈骗罪的论证。

  按照既有无罪论(不构成财产性犯罪)论者观点,虚假诉讼罪的新增,可填补诉讼诈骗行为在刑法规制上的漏洞,也能实现其与相关侵害司法秩序犯罪行为的体系性融合。对行为人基于非法占有他人财产之目的捏造事实提起民事诉讼之行为,以虚假诉讼罪定罪即可。如述解读确实能够平息多年来围绕诉讼诈骗是否构成犯罪、构成何罪尤其是是否构成诈骗罪而生的争端。但是论者必须要直面的质疑是,《刑修(九)》第35条不仅只有第1款关于虚假诉讼罪的规定,其第3款还规定了为非法占有他人财产或者逃避合法债务而实施虚假诉讼行为,亦可构成“其他犯罪”。这里的“其他犯罪”,可能指涉的就是作为财产犯罪类型的诈骗类犯罪。

  照此规定,此类行为,似乎能够构成诈骗类犯罪。对此,不知论者应作何回应?既往主张“诉讼诈骗”非诈骗而应以敲诈勒索或抢劫罪论处的论者,在虚假诉讼罪被明确规定的情形下,又是否能将第35条第3款这一并未明确限定是诈骗类犯罪的规定,作为其既有主张的法定依据?一贯承认“诉讼诈骗”构成诈骗犯罪的论者,如果将此处的“其他犯罪”理解为诈骗类犯罪,其需要思考的是,虚假诉讼罪和诈骗类犯罪在具体案件中,何种情形下,基于什么原理能够发生转换适用?由是观之,《刑修(九)》第35条的规定,并未能“定分止争”,该条的规定,尤其是第3款的他罪规定及与虚假诉讼罪之关联,需要理论给予恰当的、能够实现刑法规范体系协调、罪名之间不生适用冲突的说明。

  实务上,在《刑修(九)》生效之前,对于“诉讼诈骗”行为的处理,在结论上呈现出多样性。基本来看,遵循最高检《答复》意见的司法人员,都否定了诈骗罪适用的可能性,相关实务部门甚至忽略《批复》意见,出台相关文件,规定此类行为可构成诈骗犯罪,以诈骗犯罪对此予以处罚的裁判文书也随处可见。司法上的此一乱象,一度被归因为刑事立法存在漏洞。

  因而,似乎虚假诉讼罪的应运而生,即可使此乱象消弭,司法人员对凡此种类的虚假诉讼,也均可认定为虚假诉讼罪,如针对该案:季某骗取公私印章并使用盖有印章的空白纸向被告人施某出具18万元的借条,从而将自己的债务转让给该公司。并以相同的操作又捏造该公司对施某的18万元债务,随后施某、季某串通,由施某提起虚假的民事诉讼要该公司偿还债务。

  人民法院遂作出要该公司向施某偿还债务及利息的判决。法院即以虚假诉讼罪追究季某、施某刑事责任。只是,《刑修(九)》第35条第3款的客观存在,司法人员不能有意忽略,“其他犯罪”的指向不明,需要其在实务中结合个案判定,进而决定虚假诉讼罪与何种他罪、在何种情形下发生转换。如此看来,司法在此问题上的乱象,如同学理面临的困惑般,可能依旧存在。

  二、对“其他犯罪”规定的理解

  (一)是侵财类犯罪

  《刑修(九)》第35条第1款所规制的行为方式,包括为实现财产利益和非财产利益而进行的虚假诉讼。其中,为实现财产利益的虚假诉讼类型,不仅有为实现财产利益进行虚假诉讼,但并未侵害他人合法权益的情形,如行为人为帮助他人套取其账户内的公积金,双方签订虚假欠条,行为人据此向法院起诉,法院将他人的公积金执行给行为人,行为人随后再返还给他人,并从中收取好处费。也有为实现财产利益,虽可能侵害他人合法权益,但行为人并不具有非法占有他人财产的目的之情形,其主要表现为当事人之间具有真实债权债务关系,但为实现普通债权的优先受偿,行为人对债权债务关系类型进行变更这种现象。

  如行为人为顺利从相对人处获取租金,双方签订一份由行为人保管相对人财物的虚假合同,行为人据此提起诉讼,以保管费具有的优先受偿性而收取租金。还有为非法占有他人财产而实施虚假诉讼此一情状。如行为人与第三人在根本不存在债权债务关系情形下,伪造出欠条、房屋租赁、买卖合同等债权债务凭证。行为人使用先前出具的但已收到对方欠款的借据而提起民事诉讼、被害人把本应向行为人出具的违约金收据误写为欠条,在违约金已经返还给行为人的情形下,行为人再利用此“欠条”提起民事诉讼,也是意图非法占有他人财产之表现。

  由于以上类型均可称之为“诉讼诈骗”,为能将此类非法占有他人财产的行为与前两种涉及财产利益的虚假诉讼行为进行区分,笔者在此将称之为非法占有型虚假诉讼。即《刑修(九)》第35条第3款规定的其他犯罪,规制的对象就是非法占有型虚假诉讼。

  从体系解释向度观之,《刑修(九)》第35条第3款中的“其他犯罪,并非指作为虚假诉讼之手段行为的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和妨害作证罪等其他妨害司法秩序的行为。因为不仅只有非法占有型虚假诉讼行为类型,在构成虚假诉讼罪的同时,会因为获取有利裁判而构成其他的妨害司法罪。为实现非财产利益、为获取财产利益但不会侵害他人合法权益而虚假诉讼的行为同样可能构成此类犯罪。

  如果立法者规定第3款的目的是旨在提醒司法人员,不要忽略对行为人虚假诉讼罪之外其他妨害司法秩序罪名的认定,那么此款规定的完整、准确表述理应是“有第一款行为,又构成其他犯罪的,……”而非如当下规定般。立法并不存在不顾他类型的虚假诉讼构成其他妨害司法罪的客观现实,而仅对非法占有型虚假诉讼触犯这类罪名予以提示的特别理由。

  以非法占有他人财产为目的的虚假诉讼,具有使被害人丧失对财产的占有或债权的享有的特性,这为将第3款所规定的“其他犯罪”限缩在刑法所规定的以财产权为保护对象、以禁止行为人非法侵犯他人财产为行为规范的犯罪范围内的主张,提供了有利支撑。其他虚假诉讼行为,即使使被告方或第三方因支付诉讼费、律师费、被迫停止生产经营、破产或名誉受损影响产品销售而遭受财产损失、第三人因债权优先受偿权无法实现而受损失,由于行为人并不具有非法占有他人财产的目的,不能和非法占有他人财产目的的行为一道,受财产性犯罪的评价。

  对于第3款规定中的“其他犯罪”性质的分析,并非是毫无意义的文字游戏。在虚假诉讼条文已经生效的当下,依旧有论者认为虚假诉讼罪的增加,是非法占有型虚假诉讼不能按照敲诈勒索罪、诈骗罪及其他财产性犯罪进行规制的必然产物。亦即此类行为仅成立虚假诉讼罪,且该罪能实现充足评价,而其他财产性犯罪不仅是多余的,且也不可能实现对该类行为的评定‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

  以上分析结论显然忽略了第3款所规定的“其他犯罪”。但论者在批判虚假诉讼不构成诈骗罪时,又把《刑修(九)(草案)》第三次审议稿对第一次审议稿关于以非法占有为目的的虚假诉讼“按照诈骗罪从重处”的规定,修正为“……,又构成其他犯罪的,按照处罚较重的罪从重处罚”,这样的立法变革,视为立法者否定行为构成诈骗罪的有利论据。既然承认此款规定的应存在性,就不能否认“其他犯罪”是财产性犯罪,如果论者将其理解为是其他妨害司法罪,这样的解读应是不成立的。因而在对“其他犯罪”问题的说明上,论者似乎陷入了困境。其合乎逻辑的论证结论似乎应是否定第3款规定的存在性。不过论者却没有对该款规定是否必要做出进一步说明。

  将《刑修(九)》第35条第3款所规定的“其他犯罪”解释为以非法占有为目的的侵害他人财产法益的犯罪前提下,将进一步分析其可能指涉的罪名有哪些。

  (二)应是诈骗类犯罪

  1.抢劫罪或敲诈勒索罪之否定

  我国《刑法》所规定的侵财类犯罪,以财产法益为同一保护客体,依据行为方式的不同,划分出此罪与彼罪。非法占有型虚假诉讼构成抢劫罪或敲诈勒索罪的观点,基本是在否定行为成立诈骗罪的基础上,将其纳入抢劫、敲诈勒索的犯罪行为类型中展开论证的。

  支撑行为构成抢劫或敲诈勒索罪的共同论据是,就行为人实现对他人财产的非法占有目的而言,交付财产或免除债务的根据不具正当性,被害人并不会自愿处分其财产,法院对裁判文书的强制执行是足以压制被害人反抗或能够使其产生恐惧心理的暴力、胁迫行为。根据《民事诉讼法》第221、222、223、227、228、232条的规定,法院判决的被执行人不执行判决的,人民法院会采取诸如查封、扣押、冻结、变卖、拍卖等强制措施来执行;较为严重者,被司法拘留;情节严重的,构成拒不执行判决、裁定罪。

  法院裁判的强制执行是对被执行人不利的措施,而司法拘留和刑事制裁更是限制、剥夺了其人身自由。这些强制措施会对被执行人的心理造成负担,在法院直接扣划其财产情形下,其更无力做出反抗。因而当行为人利用法院对被执行人的强制执行来实现其非法目的时,是以法院作为犯罪工具的抢劫罪或敲诈勒索罪的间接正犯。具体个案中,行为人是构成抢劫罪抑或敲诈勒索罪,法院对裁判的强制执行强度是压制了被害人反抗还是使其产生心理恐惧,是区分的关键要素。

  前述观点,从会导致被害人财产损失的法院对裁判的强制执行行为为切入点进行分析,基于被害人向行为人交付财产的“非自愿”立场,适用间接正犯理论完成了论证。由于其重视行为对财产法益的侵害,因而行为人捏造事实提起民事诉讼此一先前行为,在虚假诉讼罪存在前,被论者忽略评价了。

  虚假诉讼罪存在后,若仍主张《刑修(九)》第35条第3款规定的“其他犯罪”是此两罪的话,在被害人需要交付财产,行为人才能占有财产情形下,合理的观点是将虚假诉讼行为获取有利裁判视为手段行为,将利用法院对裁判的强制力来获取财物的行为视为目的行为,以实现对虚假诉讼罪与抢劫罪或敲诈勒索罪共生于刑法文本与完整性为司法所适用的说明。在此,合乎逻辑的论证依据应是将其视为牵连犯而非想象竞合犯理论。

  其中间接正犯的成立,是以被利用者实施了对法益具有现实、紧迫危险的实行行为为前提的,在此即是作为被利用者的法院实现对裁判的强制力。行为人先前的虚假诉讼行为,应被评价为虚假诉讼罪的直接正犯行为,虽然该行为使法院作出有利裁判,但并不会对被害人财产产生具体、现实的危险。因为法院对裁判的强制执行并未开始,被害人还有上诉、申诉的权利和机会,此时的虚假诉讼行为主要是对司法秩序造成了侵害。该情形下,存在两个行为,符合了数个犯罪构成,且两行为存在牵连关系,因而是牵连犯。

  如此论证似乎无懈可击。不过仍旧需要论证的是,法院对裁判的强制执行力,是否属于抢劫罪或敲诈勒索罪的“暴力、胁迫”行为,这是决定前述结论能否成立的先决条件。笔者对此持否定态度。

  基本而言,执行法院生效裁判,是被执行人应尽的义务。义务的强制性要求负有义务之人必须履行该义务以保障他人权利的实现,否则其会承当不利后果。显而易见的是,义务本身并不会使负有该义务之人产生心理恐惧或压制其对不履行义务的反抗而履行义务。而不履行义务就会面临强制执行的风险,如法院对被执行人财产采取强制措施、对其进行司法拘留甚至刑事制裁,也并不会使其心生恐惧,更不会是使被执行人不能抵抗的力量。

  在法院通常采用的对财产的强制执行措施中,其对象也并不是针对抢劫罪或敲诈勒索罪所要保护的人身法益。而利用法院有利裁判非法取得他人财产的情形下,更是如此。被害人并非真实负有对行为人的债务、也没有交付财产于行为人的正当理由,其并不会因法院对裁判的强制力而心生恐惧甚至无法抵抗。由是,法院对裁判的强制力,并不属于抢劫或敲诈勒索罪之“暴力、胁迫”行为类型。

  2.虚假诉讼行为具有欺诈性

  发生于刑事诉讼领域内的诬告陷害行为,行为人欲使他人受刑事追究的目的,是通过欺骗司法人员来实现的。伪证行为,亦同样具有欺骗的性质,经由此,其欲实现陷害他人或隐匿他人之目的。行为人虚构事实、隐瞒真相,以实现骗取他人财产的目的,构成诈骗罪,这是刑法禁止行为人实施欺诈行为侵害他人法益的典型行为类型。

  三罪构成要件,具有欺诈的同质性。只是因侵害法益等要素的差异而各自有别。行为人捏造事实,提起民事诉讼的行为,也具有欺诈性,其可能使司法人员误以为捏造的“假”事实是“真”事实而陷入认识错误做出错误裁判,行为人借此实现非法目的。非法占有型虚假诉讼,因其手段行为的欺诈性以及目的上对他人财产的非法占有性,作为侵害财产法益的诈骗罪成为极易被联想到的可以用于规制该行为的罪名。但因对法院是否具有对公民财产处分权的不同见解,否认该行为构成诈骗罪的主张,至今依旧被提及。

  (1)结论差异之根源

  非法占有目的下行为人行为的欺诈性、行为对象对财产的可处分性(处分权)、欺诈行为使行为对象陷入认识错误因而自愿处分财产于行为人或第三人,是诈骗罪成立的必要要件。其中行为对象对财产有处分权限,是行为成立诈骗罪而非盗窃罪的关键要素。一般观念下,具有一定行为能力之人,对其所有财产享有当然的处分权,由是财产所有者可以成为诈骗的行为对象。

  现代财产制度下财产与财产所有权人分离而为他人占有并管理的客观事实,决定诈骗的行为对象还包括非基于所有关系而占有该财产的占有者。当然,对这里的占有者,要做狭义理解,占有者能够成为诈骗的对象,并非仅因为其事实性的占有他人财产,而是规范性的享有对该财产的处分权。为征表诈骗行为对象是财产所有者还是占有者这一不同的事实,德日刑法论者将对财产占有者实施的诈骗行为类型称之为“三角诈骗”。在此,财产的占有者是被骗人,其是诈骗的行为对象,财产的所有者因占有者对财产于行为人的处分,而成为法益遭受损失的被害人。

  在对财产所有人直接实施诈骗行为的情形下,财产所有者则既是被骗人也是被害人,此即“二者诈骗”‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。在诈骗行为对象是财产所有人的场合,即使是由事实上占有该财产的第三人(占有者)交付财产于行为人的,也应是二者诈骗。此时财产的占有者是基于所有人的指示而完成对行为人的交付,其并非在行使对财产的处分权而只是在帮助财产所有人实现处分权的行使。如甲对乙实施诈骗行为,乙要求占有其财产的丙向甲交付财产。据此理解,是三角还是二者诈骗,事实上只要看处分权人是不是财产所有人即可。

  二者诈骗的不同类型情形也说明,财产所有者的财产处分权的享有和行使,并不以对财产的占有为必要,占有他人财产的主体,也并非就享有处分权。对此,学界并无异议,惟有疑问的是,三角诈骗类型中,对他人所有财产具有处分权限的人,是否一定要事实性地占有该财产。

  对此疑问的不同回答,决定了非法占有型虚假诉讼是否构成诈骗罪在结论上的差异。否定其构成诈骗罪的论者,虽然在对三角诈骗概念应否存在的态度上,表现出不同的倾向,但其均不约而同地指出,司法机关并未“直接‘占有’”被害人财产,因而并不具有处分他人财产的权限,法院并不具有诈骗罪意义上的被骗的主体资格,也不能完成对财产于行为人的直接交付。否定论者坚守着只有基于占有方能享有处分权的立场。因而虚假诉讼,并不构成诈骗罪。反对见解则主张,对他人所有财产享有处分权限,不以占有为必要,因而虚假诉讼构成诈骗罪。

  (2)财产处分权不以占有为必要

  从事实层面看,非基于所有和占有而对他人财产享有处分权的情形是大量存在的。如甲委托乙帮其出售其种植的珍贵药材,乙可就价格、交易方式等事项随机与买方进行洽谈。丙虚构事实,采用让乙先交货后付款的方式完成交易,乙信以为真,丙在收货后,连夜携带药材跑路。在此情形下,乙基于与甲的约定而享有了对甲所有药材的处分权,但此时,仍生长在甲种植园或在其仓库中的药材,依旧在甲的占有之下,乙并未占有该批药材。但似乎不能因为乙在事实上并未占有药材,而否定其规范意义上的处分权的享有。从规范层面看,相关民事法规范也并没有规定对他人财产处分权的取得,必须以占有该财产为前提。在刑法上,对于处分权的认定,似乎并没有额外的增加事实性地占有此一要件的理由。

  在对处分权的认定上,缘何刑法理论会谈论民法上不具有争议的是否以占有为要件的问题。我们或许从诈骗罪的结构模式中可以寻找出答案。一般认为,作为诈骗行为对象的被骗人,与基于认识错误而处分财产的人,从因果关联看,必须是同一人。而处分财产,在通常意义上,论者们往往又将其与交付财产相等同。处分即等于交付,处分财产的人也即被视为交付财产的人,由于处分财产的人必须是被骗人,那么交付财产的人也就是被骗人。

  而交付财产的人,若要实现交付,以对该财产的占有为前提。由是被骗人要占有财产的结论就产生了。诈骗罪否定论者在此结论之下还提出进一步的主张,即成立诈骗罪还要求交付财产的人,是出于自愿而为之。由于在虚假诉讼中,交付财产的完成,依赖占有财产的财产所有者,但其根本不愿意交付财产。由是,此情状并不该当诈骗罪之构成要件的结论,也就经由此被进一步论证出来。

  可以肯定的是,当诈骗的行为对象是占有财产的财产所有者或占有他人所有财产并具有财产处分权的人时,被骗人是财产处分人也是实际的财产交付人,其具有同一性。但笔者认为,上述见解并未完全准确把握诈骗罪的本质,也大大压缩了诈骗罪成立的空间。

  在交往社会中,为法所认可的法益处分,需要建立在双方信息对等和处分权人对相关资讯予以全面了解的基础之上,而诸多情势下,其不可能掌握与处分法益相关的所有信息,而必须仰赖相对人真实信息的告知,否则其做出的处分决定就会背离其意志。欺诈行为的实施,则正是损害了处分权人对信息的平等知悉权,从而使其做出错误的财产处分决定。

  在此,存在因果关联的是行为人的诈骗行为与处分权人的处分决定,即处分意思,其多数情形下是指交付一定财物于行为人的意思表示,也包括特定情形下的债务免除而非财物的交付决意。因而诈骗罪结构模式中的基于认识错误而“处分财产”,并非只是指处分财产的行为,而更应将其理解为处分财产的意思,其包括交付意思。所谓被骗人与处分财产的人必须是同一人,也仅是指被骗人与做出处分财产决定的人是同一人,即处分权人本人。

  但处分或交付意思,并不等同于实际的处分或交付行为。虽然并非处分权人的处分意思而是处分意思现实化了的交付行为才能使行为人现实地取得财产。但处分决定的做出,却是行为人取得财产的根本前提。而处分权人处分意思的实现,在其占有要交付的财产情形下可由其本人完成,在其不占有要交付的财产情形下,可以由占有财产的财产所有人或占有人,交付财产。这种现象,在刑法实务中是大量存在的。如前文中提到的那种对财产所有人实施欺骗行为,而由占有其财产的第三人交付,如不将其认定为诈骗罪,这种结论显然是不能被接受的。

  至于论者所提及的“自愿交付”构成要件要素,笔者认为,不能仅从字面含义将其理解为交付人交付财产是出于自愿的,而应从诈骗罪本质将其理解为,交付财产的行为并未违背被骗人(处分权人)的意志。因为所谓诈骗,实质上是行为人利用被骗人基于认识错误做出的错误的财产处分意思而取得的财产,只要被骗人基于认识错误而自愿做出处分财产的决定,作为其决定现实化的交付财产行为,也应认为是自愿的。由是,在处分权人与交付人分离情形下,财产交付是否出于交付人的自愿,并非是认定诈骗罪成立所需要考虑的问题。

  处分与交付,并非是完全相等同的概念,在理论和实务上,应注重将两者予以区分。以法院并未占有财产来否定法院的财产处分权、以虚假性的财产诉讼中的被害人交付财产并非出于自愿,来否定行为人构成诈骗罪的观点,并不成立。

  (3)法院具有财产处分权

  特定情形下,财产所有人外,他人也能够享有对其所有财产的处分权。处分权的取得,既可以基于双方当事人的约定,也可以由法律直接规定。如我国《公司法》第4条第3款,在明确国有资产所有权属于国家的同时,赋予了公司处分国有资产的权利;《企业破产法》第24条第1款规定,人民法院组成的清算组,享有对破产企业财产的处分权。

  人民法院作为国家审判机关,是国家权力结构的重要组成部分‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。在民事诉讼活动中,人民法院经由审判权的行使,对系争人身、财产纠纷进行处理,确认权利归属,法律的定分止争功能经由此得以发挥。法院的此一确权行为,实际就是对当事人尤其被告人相关权利的处分行为。如果人民法院对公民人身、财产权利不具有处分权能,那么审判权就失去存在的价值和根基。审判权是我国宪法和法律赋予法院的权力,审判权的法定性决定法院对人身、财产的处分权能的法定性。

  而原告向法院提起诉讼,要求法院对系争纠纷做出裁判,是法院处分权得以行使的现实基础。法院处分权的进一步行使,则是在裁判的强制执行程序中。我国《民事诉讼法》第223条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖或者变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”法院强制执行权的实质权利内容实际也是处分权。毕竟“如果不赋予法院强制性的处分系争财产的权力,人民法院的裁判将毫无意义可言。”

  (4)三角诈骗概念之真

  主张非法占有型虚假诉讼成立诈骗罪的论者,多以三角诈骗为媒介来完成论证。从概念的类型划分上看,三角诈骗属于描述性概念而非规范性概念。其仅是将诈骗涉及的三方主体的客观情状呈现出来。与一般犯罪行为涉及行为人和被害人两方主体不同,诈骗罪涉及的主体性概念中还多了一个术语——被骗人。被骗人这个概念,除了表达出诈骗行为直接作用的行为对象意思外,其还有对他人所有财产具有处分权限、因陷入认识错误而做出处分财产决定的含义。

  而不管是在二者诈骗还是三角诈骗中,被害人这一主体称谓,均指因诈骗行为而财产遭受损失的财产所有者。事实上,由于二者诈骗中,诈骗的行为对象是基于本权而可以处分其所有财产的财产所有者,即被害人,此概念足可承载被骗人这个术语的应有含义,因而二者诈骗中并无使用被骗人这个概念的必要性。惟在三角诈骗中,方有使用被骗人概念的必要,因为诈骗的行为对象、处分财产的人并非财产受损失的财产所有者,即被害人。

  成立诈骗罪的关键要素在于诈骗行为对象有处分权限,本权人之外的他人可以行使对本权人所有财产的处分权是一种客观存在的情形,只要对此加以认可,三角诈骗就是个真概念,三角诈骗是诈骗罪也是个真命题。若否定其是个真命题,有效的立场似乎应是否认本权人之外的他人的财产处分权。不过从论者的论证观点和结论来看,其并未否定而是肯定了这样的立场。否定的结论则是从其他向度的论证得出的。

  论者主张,三角诈骗论者是按民事制度上的最终的责任归属而将被害人视为“实际损害后果承担者”。然而刑法意义上的被害人应是“人身权利、财产权利或者其他合法权利受到犯罪行为直接侵害的人。”由于被骗人是诈骗行为直接作用的对象,其是真正的被害人,而本权人是诈骗行为间接作用的对象,并非刑法意义上的被害人。经由这样的阐述,三角诈骗的结构就被否定了。

  这种否定三角诈骗概念的论证方式,在笔者看来并不成立。在论者定义的刑法意义上的被害人概念中,所谓直接侵害,其对象指向的应是作为客体的权利而非作为主体的人。因权利受到直接侵害而认定该权利的主体是被害人,这是认定被害人的实质标准。据此,那些权利受到行为间接侵害的主体就并非是被害人。

  如在A偷窃了B的手机,导致B之重病急需救治的妻子C因不能及时联系到B而去世的情形中,由于A盗窃行为直接侵害了B的财产权利,因而B是被害人,而A窃取B手机因此造成C的死亡,属于A盗窃行为间接引起的结果,C并非A实施盗窃行为的被害人。这是刑法上界定被害人使用直接侵害的应有之义,但论者却误将直接侵害的对象认为是人,并以此作为认定被害人的标准,从而得出被骗人是被害人,而财产所有人非被害人的不正确结论。

  在三角诈骗情形中,虽然本权人并非行为直接作用的对象,但是诈骗行为却直接侵害了其财产权利,让其丧失对财产的支配或债权的享有,其就是刑法上的被害人。而且论者批判三角诈骗概念提出的即使按照民事代理制度,无过错的代理人因诈骗行为而处分财产及其遭受到的损失,最终由被代理人承担,但这不影响代理人是诈骗行为的被害人的主张,是对三角诈骗论者观点的误读。因为三角诈骗论者是从本权受到行为直接侵害的立场界定被害人的。

  而民法上的以代理人是否有过错来决定责任的最终承担,并非其立场。如在国家工作人员签订、履行合同失职被骗情形下,国家工作人员作为国有财产的处分权人,即使损失因其失职行为而由其最终承担,在三角诈骗论者看来其依旧是被骗人而非被害人。

  不过,就非法占有型虚假诉讼是否构成诈骗罪的论证而言,三角诈骗还是二者诈骗的概念,在笔者看来,并不具有说理意义。诈骗罪成立与否的关键在于诈骗的行为对象是否具有处分权限,因而只要能够实现对法院具有处分系争当事人的财产权限的论证,就足可说明该行为构成诈骗罪,进而在类型的归属上,将其称之为三角诈骗。由是,在证成非法占有型虚假诉讼构成诈骗罪的进程中,三角诈骗仅具有归类意义而并不具有证成价值。

  综上所述,非法占有型虚假诉讼中,行为人欺诈行为的对象是拥有财产处分权的法院,其基于认识错误而处分系争财产的行为,会造成财产所有人财产的损失,其是被害人。此类行为符合诈骗罪之犯罪构成,而当行为主体为国家工作人员,其虚假诉讼旨在骗取公私财物时,该行为符合作为特殊诈骗犯罪类型的贪污罪。

  这是修法将一审草案中的“诈骗罪”修正为“其他犯罪”的真正缘由,毕竟除普通诈骗罪外,作为特殊诈骗犯罪的贪污罪,也有适用的空间。但这里的“其他犯罪”,并不包括职务侵占罪。行为人非法占有单位财产的目的,是经由欺骗拥有财产处分权的法院,并使其陷入认识错误而在此认识错误下处分其单位财产的行为来完成的,并非行为人纯粹的利用职务之便即可实现,其行为本质上已符合诈骗罪之犯罪构成,对此应以诈骗罪论处。

  三、虚假诉讼罪与“其他犯罪”之关联

  《刑修(九)》一审草案对行为人实施虚假诉讼,非法占有他人财产,规定按诈骗罪从重处罚,此类诉讼行为并不适用虚假诉讼罪规制。生效版本将“诈骗罪”修正为“其他犯罪”,从修正理由可知,此类行为仍仅应按照诈骗罪或贪污罪从重处罚,因为修正内容只涉及罪名的增加而没有改变该款的适用规则。按此理解,在对此类行为的定性上,司法人员不用考虑虚假诉讼罪和诈骗罪、贪污罪如何转换、在何时会发生转换的问题。认可此一修正结果的论者又主张司法人员“要根据案件事实和各条的规定,确定适用于某一犯罪的具体量刑幅度,再进行比较选择处罚较重的规定定罪。同时,还要根据确定适用的规定和量刑幅度从重处罚。”不管如何理解处罚较重的规定,较为明显的是,论者的此一主张,可能改变了一审草案确立的确定不适用虚假诉讼罪的规则‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

  据此理解,虚假诉讼罪就存在被适用的空间,亦即司法人员要结合案情具体考虑并选择是适用虚假诉讼罪还是诈骗罪、贪污罪。这样看来,此种观点与草案修正理由相矛盾,但似乎不能就此认定其是错误的,因为一审草案关于一律按诈骗罪从重处罚的规定,是否合理,并非不证自明。如果该规定存有缺陷,那么依据修正缘由得出的一律按诈骗罪或贪污罪处理的结论可能就不成立。给予虚假诉讼罪对此类行为能够评价的空间的后一主张,或许就是适当的。究竟何种主张更具合理性而成为对财产性的虚假诉讼行为准确定性的一般适用规则,下文将详细分析。

  (一)并非不构成虚假诉讼罪

  首先需要明确的是,一审草案关于非法占有型虚假诉讼一律以诈骗罪从重处罚的规定,并不是否定该行为构成虚假诉讼罪的证据。认为该类行为仅构成诈骗罪而非虚假诉讼罪的主张,并不成立。

  行为人以捏造事实、提起民事诉讼的方式实现非法占有他人数额较大的财产目的的,在否定其该当诈骗犯罪(贪污罪)之犯罪构成的论者看来,虚假诉讼罪倒是成为刑法上规制该类行为的重要罪名。笔者认可否定论者的后一主张。从设立虚假诉讼罪的客观现实及立法文献看,非法占有型虚假诉讼并未被排除出虚假诉讼罪所规制的行为类型外,毕竟实务上的虚假诉讼,很多是为非法占有他人财产。

  且从设立虚假诉讼罪以防止虚假诉讼对司法秩序的破坏侧面看,该类行为与其他类型的虚假诉讼行为相比,不具有任何的差别。因而其不仅在形式上符合虚假诉讼罪的行为类型,实质上也契合设立虚假诉讼罪以防止破坏司法秩序的立法目的,其能够构成虚假诉讼罪。

  由此来看,非法占有型虚假诉讼行为,既会该当诈骗罪之犯罪构成,也会该当虚假诉讼罪之犯罪构成。诈骗罪从重处罚的草案规定,实际是罪数适用规则的结果,即在该行为同时符合诈骗罪和虚假诉讼罪犯罪构成的同时,应如何认定。因而不管是依一审草案的规定选择一律适用诈骗罪来评价,还是根据生效文本的规定而承认虚假诉讼罪适用的可能性的观点,均应承认此类行为,能够而非不会构成虚假诉讼罪。

  (二)法条竞合与想象竞合的观点之争

  虚假诉讼罪与诈骗罪(包括贪污罪)在司法上如何被选择适用,涉及对财产性虚假诉讼行为的罪数认定。多数论者以一行为同时触犯数罪名的想象竞合来认定,也有论者主张该类行为涉及的两罪(虚假诉讼罪与诈骗罪)属法条竞合关系,而虚假诉讼罪与贪污罪则属想象竞合,在大竞合论者看来,则不用区分其是法条竞合还是想象竞合。以上论断是在虚假诉讼非法占有他人财产是一行为此前提下做出的,亦有论者以虚假诉讼行为与非法占有他人财产的行为是手段行为与结果行为的二行为观为基准,认定其是牵连犯。

  从行为数的认定来看,笔者倾向于将非法占有型虚假诉讼仅认定为一个行为。在行为人捏造事实使法院基于认识错误而消除其债务情形下,根本无独立于虚假诉讼行为之外的结果行为。在需要被害人交付财产方能实现行为人非法占有其财产的情形下,行为人在虚假诉讼行为之外也并无实施另外一个非法占有的行为。牵连犯的主张在此并不成立。

  在一行为为基准的论断中,适用大竞合论来解决该问题,是无用的方法,因为其仅揭示了《刑修(九)》第35条第3款是大竞合论的立法现象,但并没有给出虚假诉讼罪和诈骗罪如何选择适用的实质理由。对此主张,笔者同样持否定态度。因而对于非法占有型虚假诉讼罪数的认定,就落脚于对虚假诉讼罪和诈骗罪是否是法条竞合关系问题的思考上。如果能够肯定两者之间是法条竞合关系,该类行为就不可能是想象竞合犯,反之,则应视为是想象竞合犯。

  从罪质角度分析,可以肯定的是,诈骗罪以财产法益为保护对象,而司法秩序此一社会法益,并非其保护对象。从立法设立虚假诉讼罪之目的以及该罪在刑法分则中的体系性地位来看,司法秩序是该罪所要保护的法益。在此之外,有论者基于对《刑修(九)》第35条第1款的理解,而主张“他人的合法权益”亦是该罪所要保护的对象。这里的合法权益,包括财产和非财产利益,而财产利益当然包括行为人非法占有的他人财产和债权。

  据此理解,虚假诉讼罪则不仅有保护司法秩序的一面,也有如同诈骗罪一般的保护财产利益的一面。由是将两罪理解为如同金融诈骗罪与诈骗罪一般的属于特别法条与普通法条关系的结论也就呼之欲出,虚假诉讼罪一罪具有的足可完全实现对非法占有型虚假诉讼的评价,避免再适用诈骗罪造成的双重评价的优势,是两罪被认为具有法条竞合关系的实质理由。而如若认为,虚假诉讼罪所要保护的财产利益并不包括诈骗罪意义上的财产利益,那么非法占有型虚假诉讼行为,就是侵害数法益而同时符合虚假诉讼罪和诈骗罪的想象竞合犯。

  由是,虚假诉讼罪与诈骗罪是否存在法条竞合关系,系争点即是虚假诉讼罪之法益是否包括了诈骗罪所要保护的财产,即行为人通过虚假诉讼非法占有的被害人的那部分财产或债权。

  (三)虚假诉讼罪之法益

  如果孤立地看《刑修(九)》第35条第1款虚假诉讼罪之罪状,将该罪的法益视为司法秩序、他人的合法权益,似乎并无疑问。虽然在法益的刑法指示性上,立法者在司法秩序和他人合法权益之间使用了“或者”的连接词,但此只是表明,对于犯罪的成立而言,行为满足侵害司法秩序和侵害他人合法权益两法益中的任一一个即可。

  在此基础上,笔者基于以下理由,认为对《刑修(九)》第35条第1款中的“他人合法权益”应作限缩性理解,将由虚假诉讼而非法占有的他人的财产或者合法债权此种权益,排除在外。

  首先,《刑修(九)》第35条第1款罪状中的“或者”之前的侵害司法秩序应该理解为是没有侵害他人合法权益但侵害司法秩序的情形,由于侵害他人合法权益的行为,都会侵害司法秩序,毕竟侵害他人合法权益的行为是经由虚假诉讼来实现的。因而可以说司法秩序是该罪要保护的核心法益,而他人合法权益此一法益,对于虚假诉讼罪的成立,并不具有决定意义。

  做此理解,契合立法者设立该罪的目的。这样的立法导向,也是虚假诉讼罪法定最高刑仅为7年有期徒刑的主要原因。如果“他人的合法权益”还包括实施虚假诉讼行为所非法占有的他人财产或债权,由于该行为不仅侵害了诈骗罪所保护的财产法益,也侵害了司法秩序,其相对于单纯侵害财产法益的行为,违法性程度更高。那么虚假诉讼罪在法定刑的设定上就不应比诈骗罪低而是更高。

  其次,立法活动是立法者智慧的结晶,避免重复立法,是对立法者立法活动的最低要求。在刑事立法中,罪名的增加,只有在现有刑法规范对某类行为所侵害的利益存在保护上的漏洞时,方具有必要性,即刑事立法要“周延而无漏洞”。而如果该行为所侵害的法益已为既有刑法规范所保护,那么立法者就不应再针对该行为所侵害的此法益再设置另外的刑法规范。立法者可以针对同一行为设置不同刑法规范,但是前提必须是该行为所侵害的法益是不相同的,或者其所侵害法益相同但侵害阶段或侵害程度不同。即刑事立法不能“累赘重复而多余”。

  经由前述分析可知,非法占有型虚假诉讼侵害了被害人的财产法益,其完全符合诈骗罪的犯罪构成。因而立法在规定虚假诉讼罪之前,既有刑事立法在对虚假诉讼行为所侵害的财产法益的保护上,是充足而无漏洞的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。其真正的漏洞在于,仅保护财产法益的诈骗罪不能反应虚假诉讼行为对于司法秩序的侵害。且非非法占有型虚假诉讼对司法秩序的侵害及对被害人所造成的其他财产利益和非财产利益的侵害,在刑法规制上也存在漏洞。正是为填补这些漏洞,虚假诉讼罪方被设定出来。

  由是,虚假诉讼行为所侵害的法益,经由诈骗罪和虚假诉讼罪被周延而无漏洞的保护起来。在此,不能将诈骗罪保护的法益视为包含在虚假诉讼罪所保护的法益之中,进而将二者视为存在法条竞合关系,以造成刑事立法对财产性的虚假诉讼行为所侵害财产法益的规制是重复累赘而显多余的局面。

  刑事立法因某些特定原因对某一法益重复保护而形成的法条竞合现象,不应是一种常态。重复立法虽不可避免但应尽量减少,实现对法益周延而无漏洞的保护,是刑事立法的应有状态,对同一法益的重复累赘保护不仅造成刑法文本的臃肿庞杂也不可避免的给司法人员带来适用上的困难。在虚假诉讼罪的设立上,应该认为,这是先进立法的成果,即虚假诉讼罪和诈骗罪之间并非法条竞合关系。

  再者,《刑修(九)》第35条第3款的规定,明示第1款中的“他人合法权益”不包括非法占有的他人财产或合法债权。如果第1款规定的虚假诉讼罪能够实现对此财产法益的保护,第3款的规定将丧失了存在的意义。从修法过程看,不管是一审草案中的“诈骗罪”还是生效文本中的“其他犯罪”,其均是财产类犯罪罪名,是对非法占有型虚假诉讼行为的规制。这也说明立法者自始没有赋予虚假诉讼罪保护此面向法益的使命。做此理解,恰好能够实现第1款与第3款内容的衔接,即非法占有型虚假诉讼在侵害司法秩序此法益的面向该当第1款规定的虚假诉讼罪之犯罪构成,而在以非法占有的方式侵害财产法益的面向该当第3款规定的诈骗罪(或贪污罪)之犯罪构成。

  法条竞合论者对《刑修(九)》第35条第3款做出的与第1款规定相协调的解读是:行为符合第1款规定的,适用作为特殊罪名的法定刑较轻的虚假诉讼罪来规制,而在行为符合第3款规定,即非法占有他人财产或逃避合法债务的既遂情形下,适用法定刑较重的诈骗罪来规制。从法条竞合论者的主张来看,其实际是将第3款视为立法对法条竞合重法优于轻法做出的特别规定。对此主张,笔者并不赞同。一方面,纵观整个刑法文本,我国尚无这样的先例,即对具有法条竞合关系的两罪名,一般情形下适用特别法条优于普通法条的规则,而在特别情形下又以重法优于轻法来处理。

  即使是我国《刑法》第149条,其也仅是规定作为普通罪名的生产、销售产品罪与作为特别罪名的生产、销售假药罪等存在法条竞合关系,适用重法优于轻法这样的规则,以排斥普通法条优于特别法条规则的适用。但其并未区分情形而兼用具有互斥性的法条竞合适用规则。论者做出这样的解读,并无依据。

  另一方面,即使承认第3款是对重法优于轻法此一法条竞合适用规则的特别规定,论者也无法解释重罪“从重处罚”的规定。因为重法优于轻法,只是强调适用两罪中法定刑较重的罪对行为进行评价,但该规则并不具有以重罪“从重”处罚的内涵。毕竟行为人的一行为仅侵害一法益,因立法技术的原因而该当两个犯罪构成,适用一个犯罪构成足可评价该行为情形下,没有对其从重处罚的其他理由。任意变动法条竞合适用规则,以实现对该款规定的解释,在笔者看来,也是没有依据的。

  综上分析,虚假诉讼罪与诈骗罪之间并非法条竞合关系。非法占有型虚假诉讼是一行为同时触犯了虚假诉讼罪与诈骗罪的想象竞合犯,这样的立场也能够为从一重从重处罚的规定,提供了理论支撑。

  四、余论

  从非法占有型虚假诉讼也会该当贪污罪之犯罪构成面向看,一审草案的规定的确是需要被修正的。不过若遵循该草案所确立的罪名适用规则,即一律按诈骗罪或者贪污罪从重处罚,就绝对排除虚假诉讼罪对此类行为的规制,由此,被论者视为规制虚假诉讼行为“救星”的虚假诉讼罪,并不具有代替诈骗罪的功能和作用。即使依照生效文本所规定的“依照处罚较重的规定定罪从重处罚”,认为当行为人虚假诉讼行为非法占有他人财产数额较大,适用两罪相同档次的法定刑——3年以下有期徒刑,结合案件情形,可选择适用虚假诉讼罪。

  但整体来看,虚假诉讼罪应依旧较少被使用,从实务判例看,虚假诉讼涉案数额鲜少是在三千以上三万以下的,当数额超过此标准时,不管是数额巨大还是特别巨大,就对应的法定刑来看,和虚假诉讼罪相比,诈骗罪显然是重罪。因而,主要以诈骗罪规制非法占有型虚假诉讼行为,不仅是现有立法的应有旨意也是从刑法理论角度合乎逻辑论证出来的结果。虚假诉讼罪并不能代替诈骗罪,来规制此类型虚假诉讼行为。

  实际上,最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)时间效力问题的解释》也秉持了此一立场。其第7条第2款规定:“实施第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。”

  从此规定看,非法占有型虚假诉讼行为,在虚假诉讼罪存在前,也应被评价为诈骗罪,而该罪的存在并不影响诈骗罪对此类行为的规制。此一司法解释,也遵循了从旧兼从轻原则,其和《刑修(九)》第35条第3款规定的按诈骗罪等罪“从重”处罚相比,依照修正前刑法规定按诈骗罪等罪处罚,是有利于被告人的。

  但从实务判例来看,除部分判决遵循此一规则而将虚构凭证,非法占有他人财产的行为认定为诈骗罪,多数案件竟还是被评价为虚假诉讼罪。而发生于《刑修(九)》生效之后的虚假诉讼行为,以诈骗罪论处的,目前仅有一例,该案中被告人以捏造的事实提起诉讼,企图骗取法院的裁判,以抵消被害人在法院生效的合法债权。由此看来,实务目前尚未对“其他犯罪”与虚假诉讼罪在适用上如何转换形成统一意见而比较倾向性地以虚假诉讼罪认定。但是这样的立场,与刑事立法和现有司法解释并不契合。

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《非法占有型虚假诉讼行为的定性分析》

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