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发布时间：2020-02-17 18:23所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
摘要随着《健康中国2030规划纲要》的提出，我国对中医养生保健服务的监管愈加重视。但由于我国保健服务监管的发展仍处于起步阶段，在立法方面和执法方面都存在着诸多问题。通过浅析现存问题，提出了提高法律位阶、明确中医养生保健机构的准入制度、监管职责
摘要随着《“健康中国2030”规划纲要》的提出，我国对中医养生保健服务的监管愈加重视。但由于我国保健服务监管的发展仍处于起步阶段，在立法方面和执法方面都存在着诸多问题。通过浅析现存问题，提出了提高法律位阶、明确中医养生保健机构的准入制度、监管职责和法律后果等立法建议。
关键词中医养生保健服务;“放管服”改革;监管制度
近年来，公民在全面实行基本小康后开始注重个人健康，对养生、保健等服务的需求日益提高。中医养生保健服务行业不断兴起，同时也带来了鱼龙混杂的现象。随着《“健康中国2030”规划纲要》对预防保健、“治未病”重视程度的提升，国家对中医养生保健服务的监管问题愈加重视。然而，由于现行的专门性法律位阶过低，使得中医养生保健服务监管无法可依的现象日益凸显。而“放管服”改革的深化，要求政府以“包容审慎”的态度对新兴产业进行监管。如何以包容的态度促进中医养生保健服务的发展，同时完善对其监管制度成为了亟待解决的问题。本文通过对现行法律的分析，浅析中医养生保健服务监管制度存在的法律问题，提出相关立法建议。
一、中医养生保健服务概述
(一)概念
2018年5月，国家中医药管理局对外发布了《中医养生保健服务规范(试行)》(以下简称《规范》)的征求意见稿，其中对中医养生保健服务做出了如下定义：“中医养生保健服务，是指在治未病理念主导和中医药理论指导下，运用中医药技术方法，开展的保养身心、预防疾病、改善体质、增进健康的活动，包括非医疗机构和医疗机构提供的相关服务”。《中医养生保健服务机构基本标准(试用稿)》(以下简称《标准》)也对中医养生保健服务的概念做了解析，与《规范》的规定相似却仍有不同。
《标准》未强调“治未病”的主导理念，将中医养生保健服务定义为“开展保养身体、减少疾病、增进健康、延年益寿等，不以治疗为目的服务活动”，并规定中医养生保健服务机构为“非医疗性质的独立机构”。由此可以看出，养生保健服务除具有可促进人类身心健康、预防疾病、强身健体的特点外，还具有“非医疗行为”的特点，该特点也是区分中医养生保健服务的重要前提。
(二)分类
《规范》将中医养生保健服务内容分为中医健康干预调理、中医健康状态辨识与评估、中医健康咨询指导、中医健康教育四类。其中“中医健康干预调理”规定了可为服务对象实施的干预调理服务的技术方法，即按摩、刮痧、拔罐、艾灸、砭术、熏洗等。而《标准》将服务机构可提供的保健服务项目分为按摩类、熏洗类、拔罐类、刮痧类、咨询指导类、艾灸类、贴敷类共七类。这两种分类方式并不完全相同，《规范》的分类方式更为全面并更具全局性。
二、中医养生保健服务的监管现状
(一)立法现状
1.中医养生保健服务机构缺乏法律约束，现有法律规范立法层次低在现行法律中，仅有《中医药法》提到了中医养生保健服务，且内容较为简略。其中指出：“国家应支持发展中医养生保健服务，并由相关主管部门制定中医养生保健服务规范、标准”，却没有具体说明“规范是什么”、“标准是什么”。而对中医养生保健服务做出了较为具体的定义、规范及标准的，仅有《中医养生保健服务规范(试行)》和《中医养生保健服务机构基本标准(试用稿)》两部规范性文件。《规范》对中医养生保健服务的概念、服务内容及要求、服务人员、服务场所等做出了明确规定;《标准》相比而言更为简略。这两个规范性文件一部为征求意见的试行稿，一部为几年来未作下文的试用稿。而针对大多保健项目，亦没有法律对其进行详细说明。法律位阶不足、标准不明使得保健服务的监管没有明确依据，并且需要各地在监管前发布地方规范性文件，使执法效率降低。
2.中医养生保健服务法律界定不明上述《规范》与《标准》均对中医养生保健服务部分包含的内容做了规定，其中的共同点无疑是“不得从事医疗活动”，可见中医养生保健行为并不是诊疗行为。但是，对于中医养生保健行为的界定，法律并没有明确规定，仅国务院在《“健康中国2030”规划纲要》中，将中医养生保健与“治未病”相联系，将保健服务认定为“治未病”服务，却未对“治未病”服务进行法律界定。对于中医养生服务机构而言，《标准》将服务机构定义为“非医疗性质的独立机构”，《规范》也称其为“社会非医疗性机构”，其成立需要《营业执照》等经营凭证。这样看来，服务机构与其他企业在法律界定上并无很大区别。但是，服务机构的执业会对公民的身体健康造成影响，这与普通企业有着极大的不同，但法律却未对此做出明确规定。
(二)执法现状
为了解《中医药法》颁布后中医药服务面临的问题，对北京地区医疗机构的医务人员和患者进行了问卷调查，选取三甲中医医疗机构两所、三甲综合医疗机构3所、其他各级中医医疗机构5所共410位医务人员、535位患者，调查结果如下：在对医务人员的调查中，对于“目前社会上养生保健产业‘乱象’的根源”，选择“监管部门职能不清”和“机构和人员没有准入门槛”的人数较多，分别有348人和327人，占比85.5%和80.1%;选择“处罚力度轻”和“没有执法的依据”的人数分别为281人和252人，占比68.9%和61.8%;选择其他的有11人，占比2.7%。
在对患者的调查中，对于“您认为目前社会上养生保健产业‘乱象’的根源”，选择“监管部门职能不清”的有341人(66.2%);选择“处罚力度轻”的有335人(65.0%);选择“机构和人员没有准入门槛”的有260人(50.5%);选择“没有执法依据”的有171人(33.2%);选择“其他”的有24人(4.7%)。分析上述调查数据可知，尽管患者群体对中医养生保健机构的相关法律不甚了解，仅能凭借参与养生保健的经验对养生保健产业“乱象”的原因进行判断，与对养生保健产业较为了解的医务人员群体的观点有一定差异，但综合来看“监管部门职能不清”、“机构和人员没有准入门槛”、“处罚力度轻”和“没有执法的依据”均为养生保健产业“乱象”产生的主要原因。“没有执法的依据”已在中医养生保健的立法现状中提到，便不再赘述。下面笔者将对“监管部门职能不清”、“机构和人员没有准入门槛”、“处罚力度轻”三方面进行阐释。
1.中医养生保健服务监管主体不明，监管部门职能不清
现行法律并未对中医养生保健服务监管部门做出具体说明，从地方规范性文件的内容上看，部分地方保健服务的监管部门为地方卫生行政部门，部分为中医药管理部门直接管辖，而服务机构作为与普通企业不甚相同的独立、非医疗机构，其行为自然亦受到工商行政部门的监管。但主要监管主体究竟是中医药管理部门、地方卫生部门还是工商行政部门?如果三方出现矛盾应遵循哪方观点，我们不得而知。根据我国现行法律的规定，若要开办中医养生保健服务机构，仅需通过工商行政部门的审批，获得工商营业执照，而不需要获得卫生行政部门审批[1]。
在实践中，中医药管理部门及卫生行政部门负责对服务机构已被授权实施的养生保健服务、卫生许可方面进行监督，工商行政部门则负责对服务机构的营业资格的监督。但是，若一机构仅取得了《营业执照》，并未取得《卫生许可证》，开办了依惯例不需要进行卫生许可的无洗浴装置的足疗店，就可能以其符合可不取得《卫生许可证》的标准为由逃避卫生行政部门与中医药部门的监管。虽然该机构的行为与公民的身体健康息息相关，但由于监管部门的职能划分不清晰、监管出现漏洞，就可能出现其“钻空子”免受卫生方面的监管的情况[2]。
2.中医养生保健服务机构及其从业人员准入门槛低
《规范》和《标准》均对保健机构的人员配置、场所环境、人员配置、设备设施进行了简要规定，但对机构的登记却没有任何相关规定。目前保健机构多为企业，并不需要对中医药专业资质和上述提到的人员配置、场所环境、人员配置、设备设施等进行要求与审查。由于法律缺位、监管缺失，部分机构甚至存在开展中医诊疗和美容的服务，显然超出了法律的许可范围[3]。关于中医养生保健服务的从业人员，《规范》规定中医养生保健服务人员应当具有一定的技术素养，拥有职业道德，了解并遵守卫生健康和中医药相关法律。
其中对于从业人员技术素养的要求，包括中医养生保健类相关专业背景、取得保健调理师等中医养生保健类职业资格和接受过较为系统的中医养生保健专业培训，三项中符合一项即可。而在实践中，由于没有规范的准入标准对从业人员做出强制性的限制，从业人员往往只需取得《健康合格证》、《卫生知识培训合格证》或者劳动部门颁发的其他职业资格证书等就可以上岗，对于专业背景和职业资格方面则没有严格的审查[4]。
但实际上，由于近几年中医养生保健服务机构数量迅速增加，导致了从业人员数量巨大，致使中医养生保健服务行业的持证率偏低[3]。以重庆南岸区为例，通过对当地养生保健机构2021名服务人员的从业培训调研发现，从业人员中大多仅经过短期的机构内部培训，培训内容多为卫生知识和中医养生保健介绍，实践中需要的知识更多是依赖于养生保健机构的“前辈”在实践中临时指导。从业人员文化层次低，初中学历及以下约占76%，远达不到相关标准[5]。
3.中医养生保健服务事后惩罚较轻
中医养生保健服务不属于医疗行为，不适用《执业医师法》《刑法》中关于非法行医的规定，仅能适用《行政处罚法》《治安管理处罚法》的有关规定。在实务中，处理这类案件通常会适用《行政处罚法》，对保健机构实施行政处罚并罚款、警告，很少直接关闭涉事机构[4]。相对于刑事处罚，行政处罚无疑惩罚较轻，不排除会出现惩罚畸轻情形。《规范》中鼓励保健机构发挥自律作用，建立行业自律，实施负面清单监管制度，管理松散，但并未对行业组织建立惩罚措施提出要求，也未提及对保健机构的直接惩罚措施。以上导致了事后惩罚较轻，违法成本较低，服务机构的违法比例较高的现象。
三、中医养生保健服务监管的立法建议
(一)提高中医养生保健相关法律的法律位阶制定《中医养生保健法》，或在《中医药法》中加入专章，对中医养生保健服务的概念、范围、机构要求、从业人员要求、监管要求、法律责任等做出明确规定。
(二)明确中医养生保健机构的准入制度对于中医养生机构监管主体“不知怎么管”的问题，笔者认为为在“放管服”背景下对中医养生保健机构实施监管，应采用备案制。在中医养生保健机构筹备阶段，应由保健机构负责人向当地工商行政部门申请办理《营业执照》，并向当地卫生行政部门申办《卫生许可证》。两证齐全后，负责人再向中医药管理部门提交符合机构开办要求的材料，至少包括满足人员要求、设备要求、场所要求、管理制度要求的证明材料和承诺服务项目的材料等，以供监管或存档备查，以此来获得保健服务机构的经营权。备案后则由中医药管理局对保健机构及其保健服务进行不定期抽查，在保证监管质量的同时，也提升了监管部门的监管效率。
(三)明确中医养生保健机构的监管主体及监管职责中医养生保健服务虽不是医疗行为，但却直接接触人体，对被服务者的身体健康造成影响，因此应给予与医疗行为同等程度的重视。明确中医养生保健服务的监管主体与职责，杜绝对保健服务“不知道谁管”和监管主体“不知管什么”。中医养生保健服务的监管应由中医药管理部门主要负责，由工商行政部门进行配合。对于从事未备案的保健服务项目、超范围经营的保健机构或未备案无经营许可的机构，由工商行政部门进行监督管理;对于备案后从事已备案服务项目的机构，针对其服务内容、服务人员、服务场所等内容，均有中医药管理部门进行监管。
(四)明确中医养生保健服务从业人员的准入条件对中医养生保健机构及其从业人员的准入条件加以明确规范，使全国各地区的保健机构达成统一标准，以达到《“健康中国2030”规划纲要》中“共建共享、全民健康”的战略主题，统一标准，使全国各地公民都可以享受到同等标准的中医养生保健服务。应参考《国家中医药管理局关于促进中医养生保健服务发展的指导意见》，制定对从业人员的技能、资质、从业经验、职业道德等要求。
(五)明确中医养生保健服务机构事后处罚标准对中医养生保健服务机构事后处罚进行明确且合理的规定，使监管有法可依，使处罚行之有效，提升保健服务机构对监管部门监管的信服度以及对从业标准的依从度，以规范保健服务机构的执业行为。对于违反法律规定，从事未备案的保健服务项目、超范围经营的、虚假宣传的，视严重程度对服务机构处以警告、罚款或吊销营业执照等处罚;对对服务对象造成人身伤害、财产损失的、对社会造成不良影响的，视情节严重程度处以行政或刑事处罚。
参考文献：
[1]张博源，李筱永，赵晓佩，等.放松管制背景下中医药服务风险治理的法治应对———基于医患双方的调查[J].中国医学伦理学，2018，31(6)：688-692.
[2]林宇虹.浅谈中医养生保健的法律保护[J].法制博览，2017(5)：47-49.
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《南京中医药大学学报》(双月刊)曾用刊名：南京中医药大学学报(自然科学版)，1959年创刊，是全国有影响的综合性中医药学术刊物，坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”和“古为今用、洋为中用”的方针，设有栏目：专家论坛、博士生导师访谈录、学术探讨、临床研究、方药研究、针灸推拿、医史文献、临证集萃。
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