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发布时间：2020-03-02 18:27所属平台：学报论文发表咨询网浏览： 次
摘要：《合同法》第326条对职务技术成果的概念进行了界定，对于归法人和其他组织所有的职务技术成果，规定了成果完成人获取奖励和报酬的权利以及该项成果转让时的优先受让权。但在国家促进科技成果转化的政策导向下，以单位利益优先为原则的立法模式忽视了成
摘要：《合同法》第326条对职务技术成果的概念进行了界定，对于归法人和其他组织所有的职务技术成果，规定了成果完成人获取奖励和报酬的权利以及该项成果转让时的优先受让权。但在国家促进科技成果转化的政策导向下，以“单位利益优先”为原则的立法模式忽视了成果完成人作为成果转化适格主体的现实，无法与《专利法》《科技成果转化法》等法律形成协调，不利于我国解决科技成果转化率低的问题。通过对《合同法》第326条立法目的分析，并以此为解释基准，对职务技术成果界定标准，奖励和报酬权利主体、方式、数额，优先受让权中的“同等条件”进行解构，基于此提出《合同法》第326条修改完善的立法建议。
关键词：职务技术成果;奖励和报酬;优先受让权;成果转化;立法建议
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合同是工程当事人双方为了更好地完成工程项目所约定的在法律许可范围内、具有法律效力的协议。目前建设工程合同实施过程中出现的建设单位不重视合同管理和履行、合同签订不规范、合同签订双方的权利与义务不对等和合同纠纷索赔困难等问题，严重影响了建设工程质量、投资和工期。因此，明确建设工程合同管理目标、积极推进监理人的作用，对合同的顺利实施具有重要意义。
引言
在民法典编撰关键时期，却鲜有对《合同法》第326条“职务技术成果”提出修改建议的学者，已审议两次的合同编，其条文延续了现行《合同法》的表述。2019年3月新修订的《事业单位国有资产管理暂行办法》已明确职务技术成果的转化不再需要对成果价值进行评估、备案和审批，这等同于将财政资金形成的职务技术成果逐步纳入私法调整的范畴之中。实际上，成果转化活动作为一种市场交易行为，理应纳入合同法等私法调整。但现《合同法》相关条款并没有对职务技术成果在实操中遇到的诸多问题予以解答，也不能形成与《科技成果转化法》等相关法律法规的协调。
如第326条的立法目的究竟是保护成果完成人利益还是确定成果权利归属?在成果转化优先的政策导向下，职务技术成果的标准是否仍要固守原有的“资源标准”和“职务标准”?职务技术成果转化之后，成果完成人的奖励权和报酬权的实现方式如何构建?单位转让其成果权属时，成果完成人的优先受让权如何得以保障?诸多问题若全部期待《科技成果转化法》《科技进步法》等调整和明确，将使得“民法典合同编技术合同章”中最为重要的职务技术成果条款沦为具文，也与民法典编撰力求协调民事法律规范冲突、保障科技体制改革成果，更好适应经济社会发展需求的目的相悖。可见，鲜有研究的《合同法》第326条若无法在此次民法典编撰中进行及时修订完善，将会成为我国构建科技成果转化法律制度体系的一大缺憾。因此，以促进科技成果转化为视角，对现有《合同法》第326条的规定进行检视和反思，对完善民法典合同编“职务技术成果”内容、更好衔接成果转化法律制度具有重大意义。
一、第326条的立法目的及规范意旨
《合同法》第326条界定了职务技术成果①的判断标准，并对成果使用权和转让权归单位②时，成果完成人享有的各项权利进行了明确。单从条文上看，第326条并没有体现出“雇主利益”优先的立法价值，该条的目的也不是为了保护雇主利益，而是为了保护成果完成人的利益。但除此之外，第326条有无确定职务技术成果所有权归属的目的呢?意即我国长期存在的“职务技术成果原始权利法定属于雇主单位”的说法[1]，在《合同法》第326条有无体现或者该条有无隐含此用意?若不将第326条的多重立法目的逐一界定，将影响后续法律适用时对该条语词的解释基准，对单位和个人的权利影响甚巨，如单位内部文件可否作为成果完成人领取报酬的依据、其内部文件是否具有可诉性，职务技术成果完成人奖励纠纷是否属于法院受理范围等，都需要通过技术合同的立法目的作为解释依据[2]。
《合同法》是维护市场交易秩序，保护合同当事人权益的法律，原则上它不会像《物权法》那样，对物权的种类与内容径直作出强行规定，基于合同产生的权利一般由双方当事人在合同中约定，若约定不明时，法律才作确权规定。就职务技术成果来说，若双方对产生的成果权属归谁所有事先无约定，那么成果的使用权和转让权是否天然由单位享有?换言之，第326条的用意究竟是为了确认职务科技成果的权属归单位，形成与《专利法》等法律、行政法规对职务成果权属规则设计的协调，还是在成果权属归单位情况下，侧重于保护成果完成人利益，以实现对合同当事人的平等保护?
笔者认为，《合同法》第326条并没有“职务技术成果所有权约定不明时，由单位享有”的立法用意，其原因有以下四点：
一是《合同法》第326条“职务技术成果的使用权和转让权属于法人和其他组织的……”规定，从字面来看，此处“属于法人或其他组织的……”表述隐含着“职务技术成果也可以不属于法人和其他组织”。从法理上来说，单位与职工对技术成果权属的约定是合同自由原则的体现，单位与职工不管以何种形式约定技术成果的权属，只要该约定本身依据合同法不会被认定为无效、可撤销、可变更，法院就应当据此约定判定权利归属，也就是说，只要当事人有效约定职务技术成果权属归完成人所有，法院就应当尊重[3]。可见，单位和个人可以通过合同约定变更职务技术成果权属，第326条并没有将职务技术成果确权给单位的意思。实际上，《成果转化法》第17条“国家鼓励研究机构向企业或其它组织转移科技成果”及第18条“国家设立的研究机构可对其持有的科技成果，自主决定转让、许可和作价投资”等规定，也充分体现了对职务科技成果权属采取“意定优先”原则，由当事人自行进行权属处分的取向。可见，对约定不明的职务科技成果权属到底归单位还是个人，第326条并没有作出强制性规定。
二是已经废止的《技术合同法》第6条曾规定“职务技术成果的使用权、转让权归单位”，而《合同法》第326条并没有保留《技术合同法》第6条的规定，删除了对“职务技术成果使用权和转让权归单位”的立法表达，可见立法者并不想继续沿用旧有条文，将职务技术成果直接确权给单位，从立法条文选择上看，立法者在制定《合同法》第326条时，并没有“职务科技成果约定不明时成果权属归单位”的用意。
三是《合同法》对技术合同单设一章，其目的并不是为了对技术成果的权属作出规定，与其它典型合同一样，技术合同是较为常见且适用中法律纠纷较多的合同之一，第326条的规定只是对技术合同双方当事人未约定的权利义务作补充规定，平衡双方权利义务，以平等保护双方当事人，不存在谁的利益优先保护的问题。
四是职务技术成果的权属涉及各方面利益，《合同法》第326条不可能对职务技术成果作出“无约定时归单位”的统一规定，而是将其留给各特别法予以明确。如《科学技术进步法》第20条将“财政性科研项目资金形成的技术成果直接赋权给项目承担单位享有”，突破了《合同法》关于技术开发合同中“无约定时委托人享有权属”的规定。此外，《专利法》第6条、《计算机软件保护条例》第13条、《集成电路布图设计保护条例》第9条、《植物新品种保护条例》第7条分别对作为职务技术成果重要类型的专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权等四种权利在何种情况下归单位所有作了明确规定。可见，第326条并没有对职务技术成果归属进行确权，而是将不同类型的成果确权问题留待其它法律、行政法规来规定。
由此，笔者认为，《合同法》第326条的立法目的是为了防止单位依据其他法律法规取得职务科技成果所有权后，损害成果完成人的利益，而非明确职务科技成果所有权的归属，其根本立法目的是保护成果完成人的利益，以达到《合同法》“平等保护合同当事人权益和维护市场交易秩序”的价值取向及技术合同章第323条“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广”的目的。换言之，“职务技术成果”条款的设计目的不仅是为了平等保护合同当事人，而且有加速科技成果转化和应用推广的用意，因为“单位倾向”的立法模式不利于调动成果完成人的积极性，第326条采取合同优先原则，实质上是通过以部分产权的让渡来换取科技人员进一步产业化的积极性[4]，进而破解科技成果转化率低的问题。
二、职务技术成果的界定标准
职务技术成果的保护有“雇员优先”和“雇主优先”两种立法模式③，我国采取的是后者。由于成果完成人对科技成果研发进度、可转化程度以及市场适应度最为清楚，是较为合理的科技成果转化任务主要担当者[5]，因此“雇主优先”的模式不利于调动职务科技成果完成人对科技成果转化的积极性，延缓了技术成果转化和产业化的效率。《合同法》除了平等保护合同当事人权益之外，尚应平衡职务技术成果权利规则设计对加速成果转化、应用和推广的需求。
(一)“主要利用”的界定标准及实质
《合同法》第326条对职务技术成果采取“职务标准”和“资源标准”两种判定方式。对于“职务标准”的认定，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕20号，以下简称《技术合同解释》)第2条对《合同法》326条规定的“执行法人或其它组织的工作任务”作了详细注释，在学界和审判实务中基本没有争议④。关键是第326条对“资源标准”采取的“主要利用法人或其它组织的物质技术条件”中的“主要利用”如何界定的问题。
《技术合同解释》第3条将“主要利用”明确为“全部或大部分利用了单位的资金、设备、器材或原材料等物质条件且这些物质条件对技术成果形成具有实质性影响”，可见“主要利用”应基于“全部或大部分利用”及“实质性影响”两个条件来判断。学者将“实质性影响”界定为“没有单位的物质技术条件根本无法完成技术成果”，问题是“全部或大部分利用”在实践中如何来认定?按照现有的技术开发合同及《专利法》等规则，在单位和个人就职务技术成果权属未有约定时，权利一般归单位，若个人提出异议，按照“谁主张谁举证”的举证规则，个人须有充足的理由来证明自己没有全部或大部分利用单位的物质技术条件，但这相当困难。
因为这需要对技术成果完成人的“智力劳动付出程度”与“物质技术条件作用发挥”二者的价值大小进行比较，而智力劳动付出无法用一个量化的标准来评判，因此，这种比较根本不具有科学性。并且，《技术合同解释》第1条所罗列的技术成果类型，若没有物质技术条件支撑，则根本无法完成。在此种情况下，法律实际上将利用单位物质技术条件完成的成果所有权在约定不明时确权给了单位，还是采取“单位利益优先”的取向。
(二)职务科技成果权属改革的政策导向
2018年7月，国务院发布的《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》(国发〔2018〕25号)第20条提出，将利用财政资金形成的职务科技成果，允许单位将其所有权赋予科研人员⑤，《科学技术进步法》第20条也将财政性科研项目资金形成的科技成果的处置权授予项目承担单位。尽管国家政策和法律赋权给单位自主权，但单位是否真的可自由处置该成果呢?至少对于国家设立的科研机构来说，该成果被纳入国有无形资产管辖范畴，其无权随意处置，要处置必须按照国有资产处置流程进行审批备案⑥。
实际上，财政性资金形成的职务科技成果，涉及双重法律关系：一是国家与单位之间的委托关系，适用于技术开发合同的规定，形成的成果原则上归委托人国家所有;二是单位和个人之间的雇佣关系，个人作为雇员从事的职务行为所形成的科技成果原则上归单位所有。委托人(国家)将其成果让渡给单位，并允许单位(国有科研机构)将其权利转让给个人，改变了过去“雇主优先”的技术成果确权模式，其目的是为了更好促进科技成果转化。
综上所述，尽管我国对职务技术成果的认定逐步显现出从“雇主利益优先”到“雇员利益优先”的立法取向和政策导向，意图实现“促进科学技术成果转化、应用、推广”的目的。但由于现有立法条文的设计，使得这种取向无法很好实现。由于“主要利用”实际上更偏重于单位利益，而允许单位将财政资金形成的职务科技成果赋权给个人，实际上是赋予单位更多的成果处置权，但是否处置给个人，其决定权仍然在单位。因此，笔者认为，我国《合同法》《专利法》等对职务科技成果标准的界定和所有权处置实际上仍采“单位利益优先”原则，这对解决我国成果转化率低和实现技术合同目的造成阻隔，亟待作出修正和完善。
三、成果完成人的奖励及报酬权
《合同法》第326条是在职务技术成果使用权和转让权归单位的情况下，为保护成果完成人利益所设计的条款。但在该条款适用中，仍存在报酬权主体范围、奖励或报酬的来源及种类、无约定时“一定比例”的确定等诸多实践问题需要澄清。
(一)获取奖励和报酬的前置条件
《合同法》第326条规定，单位可以与他人订立职务技术成果使用权或转让权合同，并从该项合同所取得的收益中提取一定比例作为奖励或报酬给予完成该项成果的个人。据此规定，个人要获得“奖励或报酬”，须具备两个条件：一是该职务技术成果“被使用”或“被转让”;二是被使用或被转让后须取得收益。上述条件欠缺其一，个人获取奖励或报酬就不具适法性。然而，这种适用条件并不合理，当职务科技成果未实施转化、未充分实施转化或出现不合理转化情形时，科技人员的奖励和报酬权就无法得到保障[6]。可见，奖励或报酬中的“或”虽意即二者选择其一即可，但实际上奖励或报酬可以并用。如《专利法》第16条⑦规定的“个人奖励”是指只要该职务发明创造被授予了专利权，单位就应该对发明人或设计人给予奖励;同时，若该专利实施后取得了经济效益，应该给予发明人或设计人报酬。《专利法》的奖励和报酬有不同于《合同法》第326条的含义，意即专利在未被转让、许可使用的前提下个人亦可获得奖励。
可见，《合同法》第326条的奖励或报酬的适用范围要小于《专利法》第16条的“奖励或报酬”，由此产生的问题是，《合同法》第326对成果完成人的利益保护力度显然弱于《专利法》，这是否合理?在职务技术成果制度上，《专利法》作为特别法，在奖励或报酬上优先于《合同法》适用，无论专利是否最终转化，个人都可以获得一定奖励，这有力保护了成果完成人利益，但除专利权之外的诸如软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权等，成果完成人则无法取得类似于专利权那样的奖励权。此外，《合同法》第326条关于单位必须取得收益才有奖励或转化之义务的规定也与《成果转化法》第44条的规定有所冲突。《成果转化法》第44条规定“职务科技成果转化之后，单位可对完成和转化该项成果作出重要贡献的人员给予奖励和报酬”，此处并没有规定只有单位取得收益才履行奖励和报酬义务，而是明确只要转化了就应该给予奖励和报酬。
可见，《合同法》第326条的报酬权和奖励权所设置的以成果转让、使用等形式进行转化且取得收益为权利实现前提条件的规定，与其他法律在适用上存在冲突，且存在单位若免费许可或免费转让职务技术成果时，个人无法获得收益的情形，不利于保护成果完成人权益。
(二)奖励或报酬的种类
《合同法》第326条规定个人所获得的收益来源于单位对职务技术成果使用和转让所取得的收益。一般来说，此处的收益仅指现金，且该项费用从实施技术成果所获得的利润，使用、转让技术成果所获得的价款、报酬或者使用费中列支[7]。《专利法实施细则》第77条、78条规定了单位对个人的专利权和报酬权的奖励金额及比例，从“奖金”、“营业利润”、“使用费”等词语可知，《专利法》对发明人或设计人的奖励和报酬仅针对“现金”，意即将“收益”等同于“现金”。
但“收益”作为经济学上的概念，对此不应仅作“现金”之等同界定。亚当·斯密在1890年的《国富论》中最早把收益定义为“财富的增加”，古典经济学家艾尔弗雷德.马歇尔将收益应用于企业范畴并定义为企业的实体资本与其增值(即收益)，且认为收入必须是“实现”的[8];欧文·费雪尔将经济学的收益划分为精神收益(心理需求的满足)、实际收益(经济财富的增加)、货币收益(增加资产的货币价值)三种[9]。按照上述理论，现金只是“收益”之一，只要单位的财富增加，均可给予个人奖励或报酬，可见，财富增加的方式不局限于“现金”，还可能体现为股份或出资，这在“彭义霆、田晓辉诉湖北工业大学职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷案”的司法判决中也得到了确认⑧。况且《科技成果转化法》第45条第二款规定，若职务科技成果是以作价投资的形式进行转化，单位可从该成果转化形成的股份或出资比例中提取不低于50%的比例给予重要贡献人员以奖励和报酬，可见，对成果完成人的奖励和报酬的形式也可以是“股份”或“出资比例”，而不仅仅是现金。
(三)对象范围及数额
一、关于奖励对象是否包括项目组中的非本单位人员的问题。《合同法》第326条明确了奖励对象为“完成职务技术成果的个人”，《技术合同解释》第6条将“个人”定义为“做出创造性贡献的人”，这与《专利法实施细则》第13条对“发明人或设计人”的界定相同，但创造性贡献的人到底是哪些人?《技术合同解释》第6条将“提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员”排除在外，但现实中遇到的问题是，以科研课题形式形成的职务技术成果的“项目组成员”中既有本单位人员也有外单位人员，此时非本单位人员作为职务技术成果完成人，单位是否也应该给予奖励或报酬?笔者认为，由于课题组中的非本单位成员与单位虽非严格意义上的“劳动合同”关系，但双方是基于委托开发或合作开发而形成的合同关系，此时课题组中的非本单位人员应该获得奖励或报酬。
二、关于“一定比例”的确定及适用问题。《合同法》第326条所谓的“从收益中提取一定比例”，这里的“一定比例”到底是多少呢?《专利法实施细则》第78条规定：双方无约定时，单位应从专利实施所获取的营业利润或许可使用费中区分专利类型分别提取不低于0.2%、2%或10%作为报酬给予发明人或设计人，但对专利权以外的职务技术成果使用或转让时，其比例如何确定则只有依赖于司法裁判。可与之对接的是《成果转化法》第45条列举了三种类型的成果转化情形，并就各种情形下对成果转化作出重要贡献的人分别规定了“奖励或报酬比例”，但问题是能否将《合同法》第326条中的“完成职务技术成果的个人”等同于“对职务技术成果作出重要贡献的人”，或者认定“重要贡献人员”至少包含“成果完成人”，相关法律并没有明确。笔者认为，《合同法》第326条所谓的“职务技术成果使用及转让”乃《成果转化法》第45条所规定的“成果转化类型之一”，既然第326条规定了“从使用或转让中提取一定比例”，那么《成果转化法》第45条“奖励和报酬”中的“重要贡献人员”理应包括成果完成人，由此在单位和个人就奖励或报酬数额无约定时，可适用《成果转化法》第45条的规定来确定“一定比例”的额度。
综上，奖励和报酬是单位必须履行的义务，适用于所有类型的职务技术成果，有权获得奖励和报酬的对象不局限于成果完成人，还包括对成果转化作出重要贡献的其他人员，奖励和报酬的数额法律没有规定上限，奖励和报酬可以是现金，也可以是股份和出资。
四、完成人的优先受让权
《合同法》第326条成果完成人的“优先受让权”是在单位转让职务技术成果时才有适用条件，此处的“转让”应包括“占有、使用、收益、处分”四大权能组成的所有权转让，但单位可否只“转让一定份额或比例的所有权”?“同等条件下优先受让”中的“同等条件”是否应考虑受让人的“身份”，将更有利于促进成果转化的人作为“优先受让人”?
(一)转让所有权的“一定比例”
2019年科技部工作要点提出“探索赋予科研人员一定比例的职务科技成果所有权”，其目的是允许单位和个人共有职务科技成果，解决职务科技成果的市场信息不对称问题，促进成果转化和产业化。但此处的“一定比例”突破了知识产权固有的“单独所有”或“共同共有”规则，实际上是允许单位和个人对技术成果所有权“按份共有”，这是否妥适?尽管产权分配可以是同类属性权利比例的分配⑨，但由于技术成果的权利包括人身权和财产权，人身权不存在共有问题，此处的“转让一定比例”只能是转让技术成果所隐射的“财产权”，只有财产权才存在“可分的比例”[10]，允许职务发明人占有一定比例的知识产权权益，可促进知识产权运用。实际上，采用按份共有规则，以“贡献程度”或“贡献率”来划分成果的财产权益及未来分配比例已得到学者主张[11]。
职务科技成果所有权其本质是谁能获得成果转化权，其转化权主体莫过于单位享有、职工享有以及两者平行享有三种情形，三种模式各有优劣势，无论采用何种模式均需进行利益平衡[12]。因此，科技部的政策其实质是允许“单位将职务科技成果的部分权利让渡给个人，但让渡的是技术成果中的财产权，而非人身权，意即双方按约定比例分配未来成果使用或转让产生的收益”。可见，《合同法》第326条的“优先受让权”中，单位转让其所持有科技成果所有权的一定比例，即通过转让与个人形成对成果财产权的按份共有，这在法律上是允许的。也就是说，不论单位全部转让还是部分转让技术成果，个人都享有优先受让权。值得注意的是，若一项职务科技成果所有权本身由单位和个人共有，单位转让自己所持有份额时，参照《物权法》第101条“转让人转让共有财产份额，其他按份共有人有优先购买权”的规定，个人应享受优先受让权。但因为存在“优先购买权”到底属物权抑或债权的效力之争[13]，加之知识产权作为无形资产的价值很难评估，个人缺少行使优先受让权的手段，现实中该项利益很难得到保护。对此，笔者认为，知识产权登记机关应在单位转让其份额时，要求提供其他按份共有人(成果完成人)放弃优先受让权的证明，如此就可保护个人的优先受让权。
(二)“身份”可否作为“同等条件”
《合同法》第326条规定“优先受让权”须在“同等条件”下行使，此处的“同等条件”按照《民法总则》《合同法》等“优先权”的一般原理，应理解为“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”换言之，“同等条件”是指“优先受让权人与出让人的交易条件”与“第三人与出让人协议确定的交易条件”相同。按照一般买卖行为，这种交易条件首先应考虑“受让价格”，除此之外，还应考虑价金支付方式等履行条件，但技术成果买卖因为其标的物的特殊性，其转让时对“同等条件”的确认还应考虑成果作为无形资产未来价值的实现，即该标的物落入谁人之手才能最大限度实现“技术成果的效用及价值”。若双方出价相同，从履行方式上来说，一方更有优势，但从成果转化的效率来说，作为另一方的成果完成人则更为合适，此时如何平衡“同等条件”?这里涉及到各类条件的排序问题，价格、履行方式、物之价值实现等谁更优位?民法遵从“平等、自愿、等价有偿”原则，本不应将“受让人身份”作为优先受让权行使的条件之一，转让给谁是单位的权利。
换言之，第326条为了保护“成果完成人”的利益赋予了个人优先受让权，但不能为了确保个人优先权的有效行使而损及单位利益。对此，笔者认为，职务技术成果制度中的优先权设置之目的是为了保护成果完成人的利益，且单位的财产利益跟“成果更好的在未来实现其价值，促进社会利益最大化”相比，并不具有价值排序上的优位性。因此，应在双方出价相同的情况下，首先考虑转让给更有利于促进成果转化的人。由于成果完成人参与了成果产生的全过程，熟悉技术成果的后续开发利用，是成果转化不可或缺的因素，优先转让给成果完成人，有利于最大化实现职务技术成果的社会效果，至于履行方式上的差别，单位应对此有适当容忍义务。
五、完善建议：以促进技术成果转化为基点
职务技术成果权属保护规则的设计，应借鉴日本《特许法》从“雇主优先”到“雇员优先”再到“折衷主义”的立法经验[14]，放弃固守“雇主优先”或“雇员优先”的“二择一模式”⑩，以发挥和实现职务技术成果价值，促进科技成果转化和产业化为基准，建构有利于调动当事人成果转化积极性的法律规则。
(一)放弃职务技术成果界定的“主要利用单位物质技术条件”标准
一是该界定标准不利于调动成果转化主体积极性。单位作为职务技术成果所有权人，实际上也是成果转化重要主体，但成果是否转化以及如何转化是权利人的权利。一般来说，民事权利不行使是权利人的自由，只要不影响他人利益，任何人不得强制其行使权利。科技成果转化权作为《科技成果转化法》规定的法定民事权利，权利主体当然可以行使也可以放弃[15]。但在我国，成果转化率低是不争的事实，特别是受国有科研机构的评价与考核导向、国有资产流失及单位负责人转化利益保障不够等因素影响，国有科研机构和高等院校成果转化难问题较为突出，已严重影响我国科技创新对经济社会发展的支撑能力。尽管我国《科技成果转化法》《科学技术进步法》对成果转化作出了规定，但上述法律作为促进法，诸多条款使用“鼓励”“促进”等倡导性用语，并没有规定国有科研机构的强制转化义务，对政府介入权规定也不够明确[16]。
如《科技进步法》第20条第2至3款虽规定，政府对项目承担者所取得科技成果可行使转化介入权，不过该条款对政府介入权的行使主体、启动方式、行使条件、行使程序、行使对象及行使不当时相对人陈述、申辩乃至诉讼等程序救济权并无具体规定[17]。为解决单位职务技术成果转化动力不足问题，国务院《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》(国发〔2018〕25号)等文件明确提出“允许国家设立的科研院所和高等院所赋予科研人员职务科技成果所有权和长期使用权”，但按照《科技成果转化法》第19条“国有科研机构的职务技术成果转化不能变更成果权属”的规定，此政策并不能获得现行法律的正当性支持[18]。从政策导向上来说，国家允许将职务技术成果确权给个人，实际上是将“成果完成人”假设为最有成果转化动力的人，通过事先产权分配，保护成果完成人的利益，进而改变单位转化动力不足的问题，更好促进科技成果转化和产业化。
二是该标准中的“主要利用”逐渐失去了存在条件。“单位的物质条件”曾是计划经济体制下科研工作开展的主要保障渠道，但随着《国务院关于国家重大科研基础设施和大型科研仪器向社会开放的意见》(国发〔2014〕70号)等政策实施，单位的物质技术条件不再是成果完成人唯一可依赖的物质技术条件，加之科研机构的“物质条件”保障力强化，科研人员智力劳动付出在技术成果的形成过程中逐渐体现出远超物质技术条件的价值及效用11，且只要“职务技术成果”能够得以顺利转化，单位和个人能获得合理的成果转化经济利益，其对成果产权归属的争夺将不再显得突出和不可调和。2018年12月提交十三届全国人大常委会第七次会议审议的《专利法修订草案》取消了“主要利用”的表述，明确规定“对单位和个人申请专利的权利和专利权的归属未作约定的，申请专利的权利属于发明人或设计人”。
因此，笔者认为，应依据《专利法》《科技成果转化法》等法律法规“推动技术成果应用和产业化”的立法目的，取消《合同法》对“职务技术成果”判定中“主要利用单位的物质技术条件”的规定，与《专利法》修订草案保持一致。同时，在民法典合同编的修订中，将现行第326条对“职务技术成果”的界定修改为“职务技术成果是执行法人和非法人组织的工作任务所完成的技术成果，单位和个人对技术成果的所有权未作约定时，该成果完成人为权利人，但法律、行政法规另有规定的除外”。
(二)明确规定成果完成人的奖励权和收益分享权可以并用
《合同法》第326条规定了单位对完成职务技术成果个人的奖酬义务，但如何履行这种义务，《合同法》没有具体规定。《专利法实施细则》第6章和《科技成果转化法》第45条对奖酬方式和数额作了相关规定，但《合同法》的“奖励或报酬”与《专利法实施细则》《科技成果转化法》的“奖励和报酬”因一字之差产生适用上的不同。《合同法》第326条的“或”赋予单位奖酬义务行使方式的选择权，但这是否符合立法原意，是否符合保护完成人利益的取向呢?
其一，成果完成人在成果转化的情况下，不仅应享有奖励权，更应从转化收益中按比例获取报酬，这是《科技成果转化法》第45条的立法用意。因为奖励权具有很强的人身属性，而报酬权则可以继承，因此，奖励权和报酬权二者并用更利于保护成果完成人权益[19]。其二，按照《专利法实施细则》，无论职务技术成果是否被使用或转让，是否产生收益，单位均应给予奖励，若技术成果使用、转让获取了收益，则应在奖励基础上再额外给予报酬。专利法作为特别法，按照特别法优于一般法的原理，《合同法》所规定的奖励和报酬理应并用。其三，奖酬权的行使条件不应只是职务技术成果“被使用和转让”，还应包括作价投资，若理解为“奖励”和“报酬”二者选择其一行使，那么单位与第三人互换职务技术成果、无偿转让未获取收益、单位象征性奖励等情形下，完成人的利益将无法得以保障。其四，《合同法》起草过程中，我国科技体制改革正处于关键阶段，保障科技人员对其完成的职务科技成果的财产权，是《合同法》通过利益保障落实尊重知识、尊重人才要求的重要举措。《合同法》征求意见时，起草组人员明确提出，职务技术成果完成人理应在法人或者其他组织转让和实施该项技术成果中享有一定比例收益，这是职务技术成果完成人应得的报酬，不同于一般的科技奖励，《合同法》应当将对个人奖励的数额作比较明确的规定，但考虑到技术成果涉及的领域广泛，使用、转让不同类型技术成果存在着差异，由此产生的收益也不尽一致，所以《合同法》才没有规定比例[20]。由此可见，立法者的用意是奖励和报酬可以并用，奖励更多的是通过物质性的手段来体现对知识和人才的尊重，更偏重于精神利益。
综上，笔者认为，为更好保护成果完成人权益，应将《合同法》第326条现有的“奖励或报酬”改为“奖励和报酬”，且明确职务技术成果被授权后，应该给予一定奖励，转化后应给予相应报酬，法律行政法规另有约定的除外。同时，对现有条款做如下修改：“法人或非法人组织应当从使用、转让、作价投资等转化该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励和报酬，无偿使用或转让的，应给予奖励。”
(三)增加个人转让其所有的职务科技成果时的单位“优先受让权”
职务技术成果包括职务作品、职务发明、职务植物育种、职务集成电路布图设计、职务技术秘密等，无论哪种类型，其原始权属只能由单位或成果完成人享有。《合同法》第326条在单位拥有成果使用权和转让权的前提下，侧重于保护个人利益，规定了“完成人的优先受让权”，但却忽视了二者权利保护的平衡，没有规定一定条件下单位的“优先受让权”，本质上还是在固守“雇主优先”或“雇员优先”二择一的僵化思维。从实现知识价值和发挥知识效用的角度来说，单位作为完成职务成果的主要物质依托机构，其也是成果转化的适格主体之一，应该享有职务技术成果的优先受让权[21]。为此，应对《合同法》第326条现有的“优先受让权”做如下修订并单独作为一款：“拥有职务技术成果使用权、转让权的一方，订立转让该项职务技术成果的技术合同时，另一方有优先受让的权利”。
(四)在技术合同章增加“技术转化合同”为典型合同
《合同法》第330条规定成果转化合同的适用参照技术开发合同执行，鉴于成果转化利益分配关系的复杂性，及成果完成人与单位间的雇佣劳动关系造成的当事人地位失衡，有学者提出应制定职务科技成果利益分配示范合同，来保障当事人利益[22]，但笔者认为，应将“技术转化合同”明确为典型合同并单独作为一节，原因有四：
其一，我国科技成果转化率低是不争的事实，要解决此问题必须提供完善的法治保障。正如学者所说：没有技术成果商品化，就谈不上市场化;没有技术成果市场化，就无法形成技术产权的合理流动;没有促进科技成果转化的法制保障，就不可能实现创新驱动[23]。自2016年4月《国务院办公厅<关于印发促进科技成果转移转化行动方案>的通知》以来，几乎所有国家制定的涉及创新驱动发展战略实施和科技体制改革的重要文件，都涉及促进科技成果转化的内容，对其单独立法，可将重要科技政策及时转化为法律，避免二者冲突。
其二，《科技成果转化法》的出台尽管让合同法单独制定技术转化合同显得多余，但《科技成果转化法》作为“科技促进法”，主要是强化国家对科技成果转化应履行的义务，“鼓励”“促进”等倡导性和宣示性条款较多，与《合同法》“规范市场交易行为，保护当事人权益”有着不同立法目的和诉求。换言之，前者是站在促进经济社会发展的角度致力于解决成果转化难题，而后者则侧重于转化各方权利义务的分配，将其作为典型合同可为科技成果转化提供司法裁判依据12。
其三，现行《合同法》第330条“参照技术开发合同执行”的规定并不科学，技术开发合同解决的是科技成果的“前端”，即科技成果产生过程及其产生后的权利义务分配问题，而技术转化合同解决的是“后端”，即已经出现的科技成果如何应用以实现其价值，二者所要解决的问题完全不同，因此其权利义务规则设计及其适用也不同。
其四，技术合同的立法原则明确规定，技术合同签订应有利于加速科技成果的研发、转化、应用和推广。相较于技术咨询和技术服务，技术转化涉及成果的后续实验、开发和应用，其重要性远胜于技术咨询和服务，可能产生的纠纷也更为复杂13，作为无名合同，司法实践中就会有很大的自由裁量权，这不利于保护当事人权益。作为更能实现技术合同立法原则且比技术服务和技术咨询更为重要的事项，为何却不能单独立法呢?且我国民事诉讼案由也将技术转化合同单列为一项，若将其单独立法，可以更好解决诸如“刘法新诉济源市农业科学研究所职务技术成果完成人奖励纠纷案”等技术成果转化合同引起的案件受理依据不明问题14。
因此，笔者认为，无论从国家创新驱动发展战略实施，还是从实现技术合同目的及立法的可能性和必要性来说，都有必要对技术转化合同进行典型化立法。立法时应注意区分技术转化合同与技术转让合同的区别，明确转化委托人、受托人及第三方中介组织的权利义务，并应将其置于技术转让合同之后，以形成技术成果从开发、转让、转化到咨询、服务的完备体系。
结语
职务技术成果在《合同法》《专利法》《科技成果转化法》等不同法律、行政法规中具有不同的立法价值，这是由不同法律的立法目的不同所决定的，但立法是要解决现实问题的，如果不能对现存的成果转化难问题形成制度破解，就应该对相应的法律条文进行修订和完善。笔者提出的对《合同法》职务技术成果相关条款修改的建议，只是从成果转化的角度提出一种思路，特别是技术转化合同典型化的可行性及合同相关主体的厘定、合同权利义务群的构建、合同的救济措施及立法路径选择等还需要进一步论证。
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