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行政规范性文件司法审查的要素分析

发布时间:2020-05-06 17:13所属平台:学报论文发表浏览:

摘要:《行政诉讼法》及其司法解释构建的行政规范性文件附带审查制度,在司法实践中得到较为忠实的执行,法院就权限、程序和内容三个要素展开审查,但也存在有待检讨、修正之处。行政机关与其他主体联合发布的文件,不宜一概排除在司法审查之外,应以行政管

  摘要:《行政诉讼法》及其司法解释构建的行政规范性文件附带审查制度,在司法实践中得到较为忠实的执行,法院就权限、程序和内容三个要素展开审查,但也存在有待检讨、修正之处‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。行政机关与其他主体联合发布的文件,不宜一概排除在司法审查之外,应以行政管理权的行使为判断标准,仔细甄别可纳入司法审查的联合文件‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

  强化制定程序虽利于控制行政权、保护公民权,但可能会产生程序僵化问题‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。内容审查时,法院既要关注行政规范性文件是否与上位法抵触,更应将是否违法影响相对人的合法权益作为内容审查的核心标准。既要坚持合法性审查原则,也要关注合理性审查,就行政规范性文件是否“反复无常”做出审查,并将“明显不当”条款作为附带审查的依据。法院应根据行政规范性文件上位权威的不同,施加差异化的司法审查要素及审查强度。

  关键词:行政规范性文件;司法审查要素;程序僵化;差异化司法审查

广东行政学院学报

  2014年修订的《行政诉讼法》明确法院对行政规范性文件的审查,经过四年的酝酿,2018年颁行的司法解释详细说明了法院应当如何审查。司法解释的规定是对既有司法实践的归纳、升华,也是对未来司法实践的某种预设,司法解释规定的审查要素在实践中得到多大程度的应用,是否有需改进、提升之处,有待深入探讨。

  一行政规范性文件司法审查要素的现实图景

  行政诉讼制度初建时,行政规范性文件并非司法审查的对象。自2000年以降,最高人民法院通过司法解释等文件,创设对行政规范性文件的主动审查,2014年修订的《行政诉讼法》明确对行政规范性文件附带审查,并由2018年颁行的司法解释予以具体化,一般以权限、程序、内容作为司法审查的三个要素。

  (一)权限要素

  法院对行政规范性文件的实质审查,常先审查制定主体或权限是否适法,进而对程序、内容再作审查。如“王乐宝诉合肥市工伤生育保险管理中心、合肥市人力资源和社会保障局工伤待遇决定案”((2018)皖01行终77号),法院认为被诉规范性文件“并未超越制定机关的法定职权,和上级法律、法规并不冲突,且无其他违法情形,该文件合法、有效且适当”。

  就权限要素的合法性审查而言,上级行政机关具有颁布行政规范性文件,委托下级行政机关具体行使某项行政权的权限。如“范琪诉太和县人民政府、太和县城关镇人民政府行政协议案”((2018)皖行终39号),法院认为太和县人民政府作为征收方案的实施主体,通过行政规范性文件委托下级行政机关具体实施征收补偿工作,并无不当。

  对权限要素的分析可以看出,法院对规范性文件审查的进路与具体行政行为的司法审查并无二致,是通过行政组织法、行政行为法对行政机关和法律法规授权组织的行政职权进行实质性审查,而且,从这一要素的审查来看也是比较容易发现问题的。

  (二)程序要素

  司法实践中,通过汇总案例发现,行政规范性文件制定程序中的审查、听证、成本监管、公布等,是法院审查的关键要素。如“刘新平诉盘锦市人民政府行政复议决定案”((2017)辽11行初17号),法院就行政规范性文件的制定主体、文本形式、收件人、听证、成本监督、公布载体等,做出审查。

  在诸多程序中,“公开”具有特殊的地位,得到法院的着重审查,除非其他重大程序违法,只要“公开”,行政规范性文件的制定程序一般并无不当。如“衢州金宏建设工程有限公司诉衢州市社会保险事业管理局社会保障行政给付案”((2018)浙0802行初16号),衢州市人民政府办公室转发由“市人劳、市建设局、市地税局、市财政局”制定的行政规范性文件,并对外公布,法院即认为程序并无不当。

  随着各地规范行政规范性文件的法规颁行,“备案”等法定程序受到法院的重视。如“王崇兴等四人诉宁波市镇海区人民政府房屋拆迁行政裁决案”((2017)浙行终534号),法院根据《浙江省行政规范性文件备案审查规定》第5条的规定,判定被诉行政规范性文件已经宁波市人民政府法制办公室审查备案,制定程序合法。法定程序的来源可以是法律法规规章,也可以是上位的行政规范性文件,随着前述规范对行政规范性文件制定程序的强调,基于依法审查原则,法院对其制定程序的审查也会随之趋紧。

  (三)内容要素

  就内容审查而言,除个别法院以“经审查”代替具体的审查过程,径直得出不存在违反上位法的判断,法院在裁判文书中或多或少都会就内容要素的审查做出一定论述。

  1.是否与上位法相抵触

  法院多以“不得与上位法相抵触”作为内容要素的主要审查基准,一般包括两种情形。第一,行政规范性文件是否与上位法的强制性规定抵触。如“金爱梅等三人诉江山市人力资源与社会保障局社会保障行政受理案”((2018)浙08行终27号),法院认为《浙江省工伤保险条例》第39条规定并非是普遍性的强制性规定,被诉行政规范性文件与之并不冲突。第二,法院审查行政规范性文件的内容是否与上位法的具体规定相抵触,如“方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚案”(最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之二),法院审查行政规范性文件的内容是否抵触《治安管理处罚法》第39条规定的“其他供社会公众活动的场所”。

  2.是否违法影响相对人的权利义务

  作为行政规范性文件与上位法不一致的后果,行政规范性文件可能影响相对人的权利义务。第一,行政规范性文件的内容与上位法的规定不一致,可能违法增加相对人的义务。如“袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收案”(最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之三),上位规范明确污水处理费征收范围是“在城市污水集中处理规划区范围内向城市排污管网和污水集中处理设施排放达标污水的所有用水单位和个人”。但被诉规范性文件的规定却扩大至“于都县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”,法院认为其违反法律法规规章及上级行政机关规范性文件规定,不能作为于都县政府征收袁西北污水处理费的合法性依据。

  第二,行政规范性文件的内容与上位法的规定不一致,可能违法限缩相对人的合法权益。如“徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案”(最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一),被诉《实施办法》第5条第2款规定“参合农民到市外就医,必须到政府举办的公立医疗机构”,与《山东省新型农村合作医疗定点医疗机构暂行管理规定》第12条及山东省卫生厅、民政厅、财政厅、农业厅颁布的《关于巩固和发展新型农村合作医疗制度的实施意见》不一致,法院认为其限缩了行政相对人选择就医的权利,不符合上位依据的相关规定,不能作为认定涉案行政行为合法的依据。

  3.是否违反在后行政规范性文件的规定

  法院亦以在后颁布文件与拟审查文件内容上的一致性来论证其合法性,分为两种情形:第一,同一行政主体先后所颁文件内容一致,法院认定该文件合法。如“郑亚诉响水县人力资源和社会保障局案”((2018)苏09行终60号),法院指出被诉规范性文件与现行的江苏省人民政府《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的实施意见》(苏政发[2015]89号)内容一致,故该规定符合相关的法律法规和政策。

  第二,受诉规范性文件与上级在后颁布的文件内容相符,该文件合法。如“殷桂芳诉如皋市社会保险基金管理中心医疗保险费用缴付案”((2018)苏06行终473号),殷桂芳提出《南通市职工医疗保险办法》规定“本辖区内退休人员享受基本医疗保险待遇的实际缴费年限规定为不少于15年”,与江苏省人社厅296号意见“实际缴费年限达10年以上(含10年)”存在冲突,法院指出江苏省人社厅在296号意见实施数年后颁发的460号通知中,对“10年以上”也作了特别备注,即明确“10年以上”具体按各设区的市规定执行,法院将两份意见对比,论证受诉规范性文件并不抵触上位法。

  (四)现状分析的初步结论

  通过研读案例发现,《行政诉讼法》及其司法解释构建的行政规范性文件附带审查制度,得到法院较为忠实的执行。但也存在有待检讨、修正之处,如行政机关与其他主体联合发文的司法审查问题,虽在司法解释出台前,有案例认为党政机关联合发布的文件不属于一并审查的行政规范性文件范围,[1]新近案例也将党政部门共同制定的文件排除出司法审查的范围,是否恰当,确待商榷。

  除却“公开(对外发布)”,国务院的文件、地方政府规章等对行政规范性文件的制定,提出更多的程序要求。“备案”等前述文件规定的法定程序受到司法审查的重视,固然可以控制行政裁量权,保护公民权,同时,严格的制定程序可能衍生程序僵化问题,可能不当地限制行政自主权,失去部分灵活性,更甚者,行政机关为规避程序控制,可能采取其他行为方式,影响相对人的权利义务。

  法院对行政规范性文件内容的审查,一般关注其是否与上位法相抵触,对其是否违法影响相对人的权利义务关注不足,对二者的关系也缺乏明确的认识。此外,合理性审查与“明显不当”条款,并未引起法院的足够重视。

  法院固守《行政诉讼法》及其司法解释构建的审查要素分类,并未根据涉诉行政规范性文件上位权威的不同,做出必要区分,施以不同的审查要素与审查强度,有失偏颇。

  二权限及程序要素司法审查的检视

  行政机关与其他主体的联合发文,须以行政权的行使为判断标准,分类做出判断,确定是否纳入司法审查范畴,不宜轻易将其排除在司法审查之外。行政规范性文件的制定程序囊括众多环节,虽可有力规制行政权,但过多的程序要求易生程序僵化风险,不当限制行政灵活性,反向激励行政机关采取其他更为隐蔽方式,影响相对人的合法权益。

  (一)行政机关与其他主体联合发文的司法审查

  司法实践中,针对行政主体的内设机构或办公室所颁文件,法院并未认定其权限违法,而作为所属行政主体制定的文件进行审查,却将行政机关与其他主体的联合发文,排除在司法审查之外。基于控制行政权、保护公民权的初衷,须以行政管理权的行使作为判断标准,仔细考量行政机关与各个主体,如政党、法院、其他立法主体、群众组织等,联合发文的适法性。

  (1)若以行政机关的文件号或包含行政机关名义在内的文件号发布,推定该文件是行政机关行使行政管理权的结果,法院具有审查该文件的权限;若以其他非行政机关文件号或名义发布文件,则应观察是否存在行政管理权的行使。(2)若存在,出于控制行政权的需要,法院可审查该文件的合法性;若行政机关只具有建议、指导作用,则不属于司法审查的范围‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。(3)行政机关的内设机构或办公机构是否有权颁发行政规范性文件,法院认为行政规范性文件的制定主体既有行政机关及其部门,也有其内设办公室或内部机构,并未否定内设机构或办公室对上位法的解释权,其解释视为所属行政机关或部门的解释。行政机关内设机构与其他主体联合发文的司法审查,可参考前文的分类,做出判断。

  (二)行政规范性文件制定程序强化的隐忧

  我国虽未有统一的《行政程序法》,但对行政规范性文件制定程序的控制却日益受到关注。多个省市出台规范行政规范性文件制定程序的立法,如《浙江省行政规范性文件备案审查规定》;国务院也发布规范行政规范性文件的文件,如《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》。对行政规范性文件的颁布做出多项程序要求,这样确实有利于控制行政权、保护公民权,但也可能衍生程序僵化的风险。

  国务院规定行政规范性文件的制定程序包括评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布、及时备案审查等要求,地方人民政府则多以政府规章的方式,专门就行政规范性文件做出规定,程序要求与国务院的要求相似,如《浙江省行政规范性文件管理办法》将制定与备案程序作为独立的两章,在《制定》中规定调研论证、专家论证、听证、公开征求意见、合法性审查、集体审议决定等程序要求。上述文件可成为法院审查行政规范性文件制定程序是否合法的依据,如“王崇兴等四人诉宁波市镇海区人民政府房屋拆迁行政裁决案”((2017)浙行终534号),法院以《浙江省行政规范性文件备案审查规定》第5条为依据,进行程序审查。如此,在国务院规定程序框架,地方政府规定具体程序规范下,法院于法有据,严格适用前述程序规范,织就控制行政规范性文件制定程序的罗网。

  行政规范性文件的正当性,源自与上位法的一致性、行政机关的专业知识与经验、节约行政资源及行政灵活性。上述程序性控制规范破坏行政规范性文件原有的正当性基础,试图以过程正当性重塑行政规范性文件的民主正当性。为应对僵化的制定程序,行政机关可能减少甚至不制定行政规范性文件,使公众难以知晓行政机关对特定主题的立场或倾向,使公众猜测行政机关将如何解释特定法律条款;行政机关可能转向其他的替代方式,以规避程序控制。鉴于我国以行政行为的个案审查及行政规范性文件的附带审查为行政相对人的救济方式,政府通过信息收集、信息分享等更加非正式的规制形式,可能影响受规制主体,却很难获得司法救济。如国务院通过对网民提问进行答复,为其行为提供指引,并将行政机关对相关法律的理解、自身的立场等寓于其中。

  在诸多程序中,“公开”具有特殊的地位,已受到法院的特别关注,对“公开”程序的司法关照,一定程度上保障客观法秩序的明确性、可预见性及公民的知情权,是对行政规范性文件制定程序的有力规制。至于其他法定程序是否具有存在的正当性、严格的适用性,从程序僵化的角度而言,似是成疑的。

  三内容要素司法审查的检视

  行政规范性文件的司法审查,要求其内容合法,不得与上位法相抵触,克减或增设相对人的权利或义务须有上位法依据。内容要素的审查不限于机械的合法性审查,亦包含合理性要求的广义合法性审查,如在先在后的行政规范性文件对受诉文件合法性的限制,构成行政的自我拘束,约束行政规范性文件内容的“反复无常”。“明显不当”条款可用于审查行政规范性文件的内容合法性,为法院深入审查行政规范性文件提供法律上的理据。

  (一)内容要素的司法审查核心:是否影响相对人的合法权益

  内容要素的司法审查包括该规范性文件是否与上位法规定相抵触;未有法律依据,是否违法增加相对人的义务或减损其合法权益。法院审查规范性文件的合法性既要关注前者,更应关注后者,关注其是否违法地影响相对人的权利义务。就二者的关系而言,后者居于核心地位,司法审查的实质在于保护相对人的合法权益,即使行政规范性文件并未抵触上位法,也可能影响相对人的合法权益,故而,核心的判断基准在于其是否违法影响相对人的合法权益。

  法院对规范性文件内容合法性的审查往往止于审查其是否与上位法相抵触,较少进一步论证是否影响相对人的合法权益。在个别法院的司法审查中,既关注是否违反法律的强制性规定或上位法的具体规定,更对其是否损害相对人的合法权益做出审查,是值得推崇的。如“黄超诉北京市西城区人民政府房屋征收补偿决定案”((2018)京行终2892号),法院认为《北京市国有土地上房屋征收与补偿实施意见》相关规定将选择房地产价格评估机构放置在“征收”环节,虽与《国有土地上房屋征收与补偿条例》不一致,却并非强制性规定,也不会对被征收人的合法权益造成损害,该意见并不违法。

  (二)依法行政原则的遵守与“反复无常”的适用

  根据依法行政原则,行政规范性文件不得违背上位法的明确规定,但法律保留的要求以限制私人权利和自由、增设私人义务的情形为宜。针对行政规范性文件是否“反复无常”的司法审查,在于要求其与在先在后文件保持一致,以维护行政机关的公信力、行政行为的可预测性,保障相对人的信赖利益。

  1.依法行政原则在内容要素审查中的应用

  司法解释规定,行政规范性文件的内容不得与上位法的规定相抵触;增加行政相对人的义务或减损其合法权益,应有上位法依据,对应依法行政原则的法律保留与法律优先两项要求。

  依法行政是行政法的根本原则,整个行政法体系筑基其上。依法行政原则要求行政机关必须接受法律的拘束,不得与法律相抵触;未获法律授权,不得限制私人权利和自由、增设私人义务。[2]在上位法做出明确指引时,行政规范性文件固然不得违背上位法。但法律保留的要求不宜过宽,以限制私人权利和自由、增设私人义务的情形为宜。对于其他情形,宜允许以行政规范性文件作为行政管理的依据。

  2.“反复无常”的适用

  除却行政规范性文件与上位法纵向的一致性,行政规范性文件的内容要素司法审查还要求横向的匹配。我国法院以一并审查的行政规范性文件与在后颁布文件的横向对比,审查两者内容是否一致,以此判断行政规范性文件的合法性。如在“郑亚诉响水县人力资源和社会保障局案”((2018)苏09行终60号)中,针对原江苏省苏劳社机管[2004]3号文件中第1部分第4条规定的合法性问题,法院将争议内容与《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的实施意见》(苏政发[2015]89号)的规定作对比,认为原规定符合相关的法律法规和政策。

  “反复无常”作为法院对行政规范性文件的内容审查要素,涉及行政机关的公信力、行政行为的一致性与可预测性。行政行为应依法做出,亦受其在先在后行为的拘束,构成行政的自我拘束,违反在先行政规范性文件或与在后行政规范性文件不一致,该文件可能违法;行政行为具有公定力,行政相对人基于对行政规范性文件的信赖可能产生值得保护的利益,行政规范性文件内容的“反复无常”可能违反信赖保护原则。

  (三)合理性原则与“明显不当”条款的适用

  行政规范性文件的司法审查不仅审查其合法性,也审查其合理性。“明显不当”条款既适用于行政处理的司法审查,亦适用于行政规范性文件的司法审查。

  1.合理性审查的坚持

  以往的案例中,“合理性”多为法院论证或补强行政规范性文件合法性的理由,而非证明规范性文件违法的理据,却至少属于审查的要素。例如,在运用合理性审查时,将其转化为禁止抵触原则,尤其存在裁量空间或上位法规范笼统不明、难以适用具体规则审查其合法的情况,法院审查行政规范性文件是否违反上位法的立法目的、基本原则和精神。[3]新近的案例沿袭前述路径,判定行政规范性文件不得与上位法的具体条款冲突,不得与上位法的目的、原则冲突。如“上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案”(最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之六),法院认为规范性文件的制定目的符合规范;“杨学刚诉天津市和平区房地产管理局城乡建设行政管理案”((2018)津01行终449号),法院将规范性文件的制定目的作为论证其正当性的一个面向。

  尽管有的观点认为行政规范性文件的司法审查不包括合理性审查,更多的是推崇以合法性审查为原则,合理性审查为例外,[4]宏观制度导致的不利局面虽一时难以扭转,合理性审查的坚持却不失为有益的方向。

  2.“明显不当”条款的适用

  修订的《行政诉讼法》引入“明显不当”条款,作为审查行政行为合法与否的标准之一。司法审查的对象是“行政行为”,允许行政相对人针对行政处理单独提起诉请与要求一并审查行政规范性文件的合法性,“明显不当”作为审查行政行为合法性的标准,自应适用于行政规范性文件的司法审查。

  “明显不当”的核心要义与比例原则密切相关,强调行政方式与行政目的的相关性,关注行政方式实现行政目的的程度。在“铂隆(北京)停车管理有限责任公司诉北京市门头沟区城市管理委员会撤销行政行为案”((2018)京0109行初16号)中,法院指出“京缓堵函〔2017〕3号文件中关于路侧停车管理改革的规定既符合以上法律、法规和规章中有关城市道路管理工作应当符合道路交通安全畅通的要求,也能够确保路侧停车的规范化管理,有效改善出行环境尤其是最大限度满足群众对停车位的需求”。法院审查行政规范性文件能否及多大程度上实现行政目的,从而判断该文件是否合法。

  适用比例原则审查行政规范性文件是否“明显不当”的前提是,欲实现的行政目的具备正当性‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。为实现行政管理目的,行政机关既可采用颁布一般性规则的方式,也可采行个案判断的方式。行政规范性文件作为行政机关实现行政管理目的的一般性规则方式,理应具有目的正当性。如“杨学刚诉天津市和平区房地产管理局城乡建设行政管理案”((2018)津01行终449号),法院既审查规范性文件的内容是否与上位法抵触,也认定“《天津市公有住房变更承租人管理办法》,是为了加强本市公有住房的管理,进一步规范公有住房变更承租人的行为,维护房屋租赁双方的合法权益”,该规范性文件具备目的正当性。

  为防止对行政行为和规范性文件的合法性认定呈现不一致的尴尬局面,法院也应将行政规范性文件的相关条款是否“明显不当”,作为审查规范性文件内容合法的重要方面。[5]作为行政规范性文件合法性审查要素的“明显不当”,[6]为司法审查的深入提供法律规范上的依据与可能。如“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”(最高人民法院发布9起行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之五),被诉规范性文件将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外,显然与《中华人民共和国妇女权益保障法》等上位法规定精神不符,法院即可以“明显不当”作为裁判的依据。

  四司法审查要素及其强度的差异化检视

  2018年的司法解释规定行政规范性文件“不合法”的情形,以权限、程序、内容三个要素适用于所有行政规范性文件的司法审查,并未根据上位权威的不同做出区分。不同级别的行政规范性文件可能代表着法律、法规、规章等不同的上位权威,法院应施以不同的审查要素与强度。

  在我国的法律体系中,不同位阶的法规范,其权威性不尽相同。比如,法律是由全国人大及其常委会制定的,是实现人民主权的主要形式,是全国人民意志与利益的集中体现,法律的内容关涉全国人民的根本利益,是由代议制民主所选的代表决定。对于法律的行政解释,可能存在曲解、错误之处,影响全国人民的根本利益,因此针对以法律为上位权威的行政规范性文件施以高强度的司法审查,在理论上是必要的。行政法规作为由国务院制定适用于全国的法律文件,也应当适用这一规则,以行政法规为权威的解释类规范性文件,也应适以高强度的司法审查。

  对规章而言,有国务院部门制定的规章,以及地方政府规章,以满足本部门或本地区行政管理工作的需要,涉及行政专业性与经验性。自我制定规章、自我解释规章,虽可能存在违反权力制约与平衡原则、行政专业知识是否得以充分运用等问题,但就规章内容而言,行政机关具有天然的亲近性、熟悉性,对具有行政专业性与经验性的规章作出解释,行政机关占据更有利的位置,且与法院相比,行政机关具有较大的民主代表性与行为灵活性,故而给予较高程度的司法尊重,施以较低强度的审查是切合实际的。

  如“王乐宝诉合肥市工伤生育保险管理中心等案”((2018)皖01行终77号)中,受诉行政规范性文件的上位权威为《保险法》与《工伤保险条例》;“金爱梅等诉江山市人力资源与社会保障局案”((2018)浙08行终27号),受诉行政规范性文件的上位权威是《浙江省工伤保险条例》。三项上位权威在制定主体、制定程序、社会参与度、专业性、与公民基本权利相关度等方面存在差异性,法院却施以相同的审查要素,失之正当。

  五结语

  现行法秩序为行政行为划定疆界,亦为法院审查行政规范性文件带上“镣铐”,司法审查不能脱离法律跳舞,更应多仰仗法律文本,灵活运用法律解释技术与法律论证方法,围绕法律条文或概念的解释与适用,在法秩序内深耕细作,夯实司法审查的法律基础。行政规范性文件的司法审查已获法律肯认,司法审查权的正当性、合法性疑虑已然消解,更多的考验在于对法律规定的解读,对已有案例的爬梳,对外国理论与实践的查清、比较、借鉴、消化,意在建构以法律为基石,契合我国行政与司法实践,亦关照国际经验的行政规范性文件司法审查体系。

  行政规范性文件的司法审查制度演进,始终渗透控制行政权、保障公民权的关怀。《行政诉讼法》及其司法解释构筑对行政规范性文件附带审查的规范基础,司法实践依循上述规范,围绕权限、程序与内容要素展开审查,取得良好的法律效果,有力地控制行政权与保障公民权,但也存在缺漏之处。

  行政机关与其他主体联合发布的文件,应以行政管理权的行使作为判断标准,仔细甄别可纳入司法审查的联合文件;制定程序强化导致的程序僵化风险,应得到正视;既要关注行政规范性文件是否与上位法抵触,更应将是否违法影响相对人的合法权益,作为内容审查的核心标准;既要坚持合法性审查原则,也要关注合理性审查,就行政规范性文件是否“反复无常”做出审查,并将“明显不当”条款作为附带审查的依据;应根据行政规范性文件上位权威的不同,施加差异化的司法审查要素及审查强度。

  注释:

  [1]贾圣真:《行政诉讼规范性文件审查的现状与问题——以“中国裁判文书网”案例为素材》,《行政法论丛》第20卷,北京:法律出版社,2017年。

  [2]李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,北京:中国人民大学出版社,2014年,第78页。

  [3]李成:《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》,《法学家》2018年第2期。

  [4]马得华:《我国行政诉讼规范性文件附带审查的模式与效力问题》,《政治与法律》2017年第8期;程琥:《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》,《法律适用》2015年第7期。

  [5]王红卫、廖希飞:《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》,《行政法学研究》2015年第6期。

  [6]杨如冰、宋冬梅:《完善规范性文件一并审查制度的几点思考》,《山东审判》2016年第1期。

  行政论文投稿刊物:《广东行政学院学报》是广东行政学院主办、向国内外公开发行的以探讨改革开放和中国特色社会主义 公共行政的理论与实践为主的综合性学术理论刊物。

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