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学术数据库经营者不公平高价行为的规制困局及其破解

发布时间:2019-10-18 16:50所属平台:学报论文发表浏览:

摘要:学术数据库是当今学术工作者不可或缺的网络学术信息主流载体,其对部分学术资源的独家垄断,是知识产权保护下的合法垄断。然而,如果学术数据库经营者将版权保护作为攫取垄断利润的手段而非激励创新的催化剂,排除、限制相关市场竞争,其滥用行为便应

  摘要:学术数据库是当今学术工作者不可或缺的网络学术信息主流载体,其对部分学术资源的独家垄断,是知识产权保护下的合法垄断‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。然而,如果学术数据库经营者将版权保护作为攫取垄断利润的手段而非激励创新的催化剂,排除、限制相关市场竞争,其滥用行为便应当受到反垄断法的审查与规制‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。当前,反垄断实践经验的空位及理论上的诸多争议,使认定学术数据库经营者不公平高价行为的过程面临诸多困境‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

  要打破当前的“知识垄断”格局,须在相关市场界定中重新审读多边市场之利益相关性,以弥补传统相关市场界定方法在适用上的局限性。在市场支配地位认定中,考量市场份额与知识产权因素之作用,以补足适用“结构性标准”带来的认定偏差。同时,须结合个案运用合理性原则分析经营者行为之滥用性。数字学术资源的“开放存取”能够实现知识开放分享之目的,应当作为排除学术数据库市场障碍的重要激励性规制手段。

  关键词:学术数据库;相关市场界定;市场支配地位认定;滥用市场支配地位判定;

现代法学

  一、问题的缘起

  近年来,学术数据库价格的持续上涨已成为学术科研领域关注的重点,一些重要的国内外学术数据库使用费连年上涨,使各高校及科研机构不堪重负。国内高校图书馆曾对学术数据库经营者大幅涨价的行为进行联合声讨并抵制续订,却未取得良好效果[1]。

  图情界专家、学者率先发声,批判学术数据库在定价策略、销售模式及合同条款方面的不合理,矛头直指数据库垄断及数据库经营者对垄断地位的滥用,尤以程焕文教授“十问数据库商”最为知名[2]。2016年3月31日,被誉为中国最高学府之一的北京大学宣布即将停用某大型学术数据库,其停用原因之一便是数据库经营者报价过高。

  2019年2月,“翟天临事件”再次将人们的关注点聚焦于学术数据库,又一次将学术数据库经营者涉嫌垄断高价这一迷题推至风口浪尖。至此,国内外大型学术数据库经营者收取的高额使用费是否合理,是否存在滥用市场支配地位实施不公平高价行为,成为社会关注和争议的焦点。

  数据库是将数据有序排列而形成的数据集合体,是凝结了人类智慧和劳动的知识产品。由于数据本身极易复制、传播,数据库的法律保护理应得到重视。但是,数据库特别是学术数据库这类“非独创性”数据库是否应当作为“作品”受到知识产权法保护,一直是世界各国讨论的热点问题。欧盟1996年颁布的《欧盟数据库法律保护指令》(简称《数据库指令》)创设的数据库特殊权利将数据库的保护推至前所未有的高度,数据库对数字学术资源的垄断(尤其是学术数据库经营者通过“独家授权”获得的学术期刊独家数字出版权

  需要说明的是,学术数据库的这种“独家授权”协议实际上属于我国版权领域“许可协议”的一种。版权领域中的“许可”,通常是指作者或其他版权所有者给予作品使用者按照合同约定的条件使用特定作品的授权。由于版权垄断的法定性及其法律保护的优位性,作为权利人的学术数据库经营者掌控了处置其独占版权的“绝对”权利,而且法律对权利人行使版权的制约远小于约束和排除他人对版权的利用。)由此成为合法垄断[3]。

  学术数据库提供的产品与一般商品不同,学术文献是汇集了人类智力成果的重要载体,具有不可替代性,一旦学术文献的版权资源形成垄断,供给方式单一,经营者凭借这种垄断优势实施的滥用市场支配地位行为,比一般商品市场领域的滥用市场支配地位行为造成的危害更大。在一般商品社会,若不存在市场壁垒,当经营者垄断了某种商品并获取高额垄断利润时,会促使其他潜在竞争者通过投入更多资本而进入市场与之竞争,该种商品的垄断地位也会随之被打破。

  然而,在学术数据库领域,由于著作权法的保护,这种版权资源垄断本身就具有极强的排他性。此外,知识产品本身又具有极强的不可替代性,正如《自然》期刊无法取代《细胞学》期刊,当大型学术数据库经营者相继垄断权威学术文献的版权资源时,这些学术数据出版商在相关市场内便获得了“超然”的地位,价格竞争机制难以发挥作用。

  为了追求利润最大化,学术数据库经营者便会肆无忌惮地提高其数据库价格,这种高昂的价格不仅使公共资源受损,还抬高了这些期刊的受众门槛,使得知识无法广泛传播,从而形成“知识垄断”。

  一切垄断都容易被滥用,这是万古不易的经验[4]。如果学术数据库不再将版权保护作为激励创新的催化剂,而是将其当作攫取高额垄断利润的手段,恣意滥用版权实施垄断高价,破坏、妨碍并制约相关市场竞争,其滥用行为便不能逃脱反垄断法的审查和惩治。

  关于国内大型学术数据库经营者的行为是否构成滥用市场支配地位,在反垄断司法和执法中尚未形成有效的判例,但这并不影响我们对上述争议进行理论上的探讨及证成。在竞争法视阈下,上述争议涉及反垄断法中有关滥用市场支配地位的规定,因此需要检视上述行为是否符合我国《反垄断法》第17条至第19条的规定。

  质言之,需要判定上述学术数据库经营者是否占有市场支配地位和滥用了市场支配地位。遗憾的是,由于学术数据库行业的特殊性,在适用我国《反垄断法》相关规定认定其市场支配地位和判定是否滥用其市场支配地位时出现了诸多困难。在界定相关市场时,应当适用怎样的界定方法?在认定学术数据库经营者的市场支配地位时,市场结构标准是否依然适用?还应当综合考虑哪些因素?

  在判定学术数据库经营者行为的滥用性时,对我国《反垄断法》中的“正当理由”又该作何解释?这些问题成为规制学术数据库经营者不公平高价行为时不得不解决的难题。为此,本文试图从以上角度对学术数据库经营者滥用市场支配地位的行为进行研究,为学术数据库商的市场支配认定及滥用市场支配地位判定提供分析思路,以期对学术数据库经营者滥用市场支配地位的规制贡献绵薄之力。

  二、界定方法之革新:“市场关联性”的重新审读

  (一)传统相关市场界定方法之局限性

  2009年,我国国务院反垄断委员会出台《关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》),专门就滥用市场支配地位案件中的相关市场界定问题进行说明。《指南》提供了市场界定的一般分析方法,即替代分析法

  《关于相关市场界定的指南》第4条规定:“在反垄断执法实践中,相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的,是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域。

  因此,界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,也应考虑供给替代。”。当通过需求替代分析法无法准确界定相关市场时,可以适用假定垄断测试法(SmallbutSignificantNon?transitoryIncreaseinPrice,简称SSNIP测试法)界定相关市场

  《关于相关市场界定的指南》第7条规定:“供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素,从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。”。值得注意的是,由于学术数据库市场存在特殊性,在适用传统替代分析法或假定垄断测试法

  根据《关于相关市场界定的指南》,假定垄断测试法的分析思路可以表述为:首先,根据经营者所提供产品或服务的特征、功能等建立一个初步的临时相关市场。继而,假定相关市场内的所有经营者为一个整体,称之为假定垄断者。在一定时间内(通常为一年),假定垄断者以5%-10%的涨幅对其经营的产品或服务涨价,如果这种涨价行为并没有使消费者转而购买其他替代性产品或服务,或者即使消费者转向其他替代品,假定垄断者仍然能够盈利,则证明该临时相关市场就是本案的相关市场。

  反之,若因为该涨价行为致使消费者的消费偏好转向其他替代性产品或服务且足以影响假定垄断者在该相关市场内的绝对垄断地位(致使该假定垄断者无法继续盈利),则应当将替代性产品或服务加入到临时相关市场内,构成新的相关市场,然后重复涨价行为,直至消费者不再发生消费偏好的转移或发生的转移不足以影响假定垄断者的垄断地位为止。最后,将此过程中所有的产品集合定义为最终相关市场。进行相关市场界定时均存在着一定局限性。

  一方面,在适用替代分析法对学术数据库相关市场进行界定时,在数据库这一巨大市场内,学术数据与其他数据在内容、功能方面均有本质区别,相对于其消费者

  群体而言,学术数据有极强的不可替代性。界定学术数据库相关市场的难点并不在于其与其他数据库的对比,而在于当我们将相关市场初步界定在学术数据库领域时,对其相关产品市场的再划分。如果仅从搜索用户角度出发进行替代分析,考虑到网络用户多信息搜索的需求替代性,数据库的搜索引擎服务市场可以构成独立的相关市场,继而把某一学术数据库经营者所涉行为的相关市场界定为文献检索服务市场,具有可接受性。然而,如果从付费用户角度出发,又会得出相关市场为文献下载及阅读市场这一截然不同的结论‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

  另一方面,在适用SSNIP测试法对学术数据库进行相关市场界定时,同样具有局限性。这是因为,相较于其他经营者而言,一些大型学术数据库经营者具有的竞争优势并不是其价格、服务质量,而是其对权威学术资源的版权垄断优势。也可以说,不同学术数据库之间由于学术资源版权“独占性许可”的存在,导致其产品差异化明显,拥有的权威学术资源多寡成了该领域的重要竞争形式。

  因此,用户不基于价格变化而转向其他产品,并不是因为这些产品之间不具有替代性,而是因为用户由于非价格因素对产品产生的极强依赖性。如果对以非价格为主要竞争力的市场适用SSNIP测试法,完全有可能得出违背事实的结论。例如,在北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案

  参见:广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第2号民事判决书。中,广东省高级人民法院显然忽略了互联网即时通讯市场的特质,即网络市场下很多服务对于消费者来说均是免费的,即使其价格由0元上涨至0.1元,这种价格上涨也已经不再是量变而是质变。广东省高级人民法院适用SSNIP测试法得出的相关市场界定结论,在学界引起了极大争议[5]。

  (二)界定学术数据库相关市场的创新思路

  市场竞争本是逐利的过程,企业的目的终究是赢利。为了追求利润的最大化,企业采取的最重要方式是争夺市场中的资源,这种资源可以是物质形态的,也可以是非物质形态的[6]。为了争夺市场资源,企业的定价模式与传统产业相比已经发生了极大的变化——企业极易通过倾斜定价的营销模式吸引用户。

  学术数据库正是通过将其功能强大的检索服务免费向社会开放而积累了大量的用户。也正是因为这种低价格甚至免费价格受到广泛关注,才使人们过多地关注其“免费”部分而忽略了其“收费”部分。由于学术数据库的检索服务在工作机理上与互联网搜索引擎服务一致,且国内外缺乏关于学术数据库检索服务相关市场界定的理论和判例,在此不妨参考互联网搜索引擎服务相关市场界定的相关理论及判例。

  随着谷歌、百度等搜索引擎商的崛起,互联网搜索引擎商滥用市场支配地位已成为世界各国法院及反垄断执法机构关注的热点。搜索引擎市场是否能够被界定为反垄断法意义上的相关市场,一度引起极大争议。一些欧盟学者反对将搜索引擎市场界定为独立的相关市场[7]。他们认为,市场是买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格以及交易数量的机制,因此,认定市场的存在至少要存在价格交互行为。

  百度、谷歌等企业提供的搜索引擎服务大多是免费的,不存在任何需求者的对价行为,因此,互联网搜索引擎服务市场不应当被视为单独的市场。欧盟委员会在“Microsoft/Yahoo并购审查案”中提出了相似的观点[8]。此外,我国一些学者基于双边市场理论对相关市场进行分析,认为在经济上不存在单独的搜索引擎市场和相关广告市场,二者同时构成双边市场[9]。所谓双边市场,是指两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络,两组参与者须通过平台进行交易,而一组平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量。

  然而,反对这一观点的学者认为,虽然互联网搜索引擎被无偿使用,但实际上其对价行为是以为对方当事人带来一定利益的形式存在的。只有相关互联网广告被用户搜索和点击,搜索引擎运营商才向广告客户收费,进而发生盈利;而且,即使搜索引擎使用者的对价行为不存在,也不应成为否定其成立单独市场的理由。与经济学不同,反垄断法意义上的市场存在与否并不取决于有偿行为或对价行为,而是相关行为的经济影响。欧盟委员会在“微软滥用市场支配调查案”及我国法院在唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司滥用市场支配地位案

  参见:北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第845号民事判决书;北京市高级人民法院(2010)高民终字第489号民事判决书。中均持此种观点[10]。

  从上述争鸣不难看出,互联网搜索引擎服务是否能够产生实际经济价值,是判断其能否构成独立相关市场的重要因素之一。可见,要界定学术数据库的相关市场,有必要对其盈利模式进行深入分析,找出其检索服务与其他服务的关联。如果能够证明学术数据库经营者的免费检索服务与文献下载及阅读服务具有极强的关联性,则应当将其免费检索服务市场作为相关市场;反之,则应当以文献下载及在线阅读服务市场作为相关市场。

  对于传统的互联网搜索引擎商而言,其搜索市场面向使用其搜索服务的搜索用户,盈利市场主要面向广告商。搜索用户搜索的结果排列立基于广告商支付的推广费用,且用户对搜索结果的点击直接关系到搜索引擎商是否向广告商收取推广费。由此可以看出,搜索用户对搜索服务的使用,直接对搜索引擎商的盈利产生影响。

  与之相比,学术数据库经营者的盈利模式则完全不同。虽然学术数据库经营者也免费提供学术文献的检索服务,但其检索结果的排列完全是学术数据库根据文献的下载量、引用量及主题相关度进行排序。而且,学术数据库经营者并不向在其平台出版的学术期刊收取任何费用,相反,还要支付文献来源机构及个人版权费用。

  在其文献下载及在线阅读市场,用户只有通过点击下载或阅读按钮才会发生费用的请求,而且被要求付费的用户实际上依然是检索用户中的一部分。学术数据库的免费市场与主要盈利市场并不存在关联性,其免费文献检索市场提供的服务实质上是一种公益性服务。根据以上思路,前文中将学术数据库的相关市场界定为中文学术文章检索服务市场的观点显然是不恰当的,应当将学术数据库的相关产品市场界定为中文学术文献在线下载及阅读市场。

  三、认定因素调整:市场份额与知识产权因素的再考量

  (一)市场份额在市场支配地位认定中的作用相对弱化

  我国《反垄断法》第18条规定了认定市场支配地位的若干依据,包括经营者的市场份额、纵向一体化能力、进入壁垒、交易被依赖性以及财务技术条件等因素。在这些因素中,市场份额能够直接反映市场结构,故可称其为认定市场支配地位的结构因素,市场份额之外的因素可以被称为认定市场支配地位的非结构因素[11]。目前,在处理滥用市场支配地位案件中,我国法院及反垄断执法机构一般倾向于以市场份额来推定经营者在相关市场内的支配地位。

  学术数据库所提供服务的特殊性表明,难以通过市场结构标准认定某一大型学术数据库经营者具有市场支配地位。其主要原因在于,学术数据库使用过程中存在着严重的“过量下载”情形。所谓过量下载,即超出正常阅读速度的使用、下载[12]。

  由于目前国内大多数高校及科研机构图书馆购买的学术数据库都采取IP限定模式,即只要用户个人电脑的IP地址在授权范围内,即可免费无限制使用学术数据库资源。在实际操作中,个人用户难免会多次重复下载、阅读同一篇学术文献,这就使得通过市场份额这一结构性因素认定学术数据库市场支配地位的作用降低,未必能真实反映学术数据库在相关市场内的控制力。

  与传统市场迥异的是,学术资源本身具有极强的公共性,除少数独家期刊外,学术文献的数据化十分便利,在学术文献下载和在线阅读市场内,除了中国知网、维普资讯、万方数据三大盈利性学术数据库外,还有众多非盈利性学术数据库提供中文文献下载和在线阅读服务,如国家哲学社会科学文献中心、国家图书馆网站、百度文库、百度学术、中国社会科学网以及各类期刊门户网站等。

  这些数据库拥有的学术资源与中国知网、维普资讯、万方数据等大型学术数据库的学术资源量相比虽然较小,但由于大型学术数据库商签下的独家期刊毕竟是少数,这就使得其他免费数据库能够收录众多的非独家期刊,而免费这一特性也必然吸引消费者在阅读这类期刊时更愿意选择这些免费数据库。

  为此,单一学术数据库经营者的市场份额可能难以达到整个相关市场下载和阅读量的50%‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。如果以销售额计算其市场份额,由于众多免费学术数据库的存在,再加上其他学术数据库向高校及科研机构用户收取的年费较低,显然不能真实反映经营者在相关市场上的支配力。

  通过上述分析不难看出,在学术数据库领域,市场份额难以反映经营者的真实用户数量,加之众多非盈利性学术数据库的存在,经营者的市场份额已经不能准确反映其对相关市场的控制能力。由此看来,市场份额这一结构性因素并非认定市场支配地位的最优选择,其对市场支配地位的反映并不明确。

  (二)知识产权优势——认定学术数据库经营者市场支配地位的特殊因素

  实际上,市场份额等结构性因素仅是市场支配地位的表征,非结构性因素才是企业对市场控制力的来源[13]。国外的反垄断实践已经对于认定市场支配地位过程中非结构因素的作用进行了有益探索。在“联合制鞋机器公司案”中,联合制鞋机器公司自身的学习优势及其退出的产品差异化程度、定价行为等因素就曾被该案主审法官作为认定其具有市场支配地位的重要事实之一。

  德国直接将经营者的财力、进入相关市场是否存在市场壁垒以及相关市场总体竞争现状纳入认定经营者市场支配地位的考量因素之中参见:德国《反限制竞争法》第19条。。在著名的“联合商标案”中,联合商标公司(UnitedBrands)之所以被认定在相关市场内具有市场支配地位,就是因为其实现了对香蕉从运输到催熟乃至零售等各个经营阶段的控制,公司的纵向一体化达到了极高的程度。

  此外,“关键设施”也是滥用市场支配地位案件中经常被用来认定经营者具有市场支配地位的重要因素。例如,在“Intergraph诉Intel案”中,由于因特尔公司的“x86”微处理器被认定为经营者进入电脑产业进行相关经营活动的关键设施,因特尔公司控制了“x86”微处理器的技术和生产,被法官认定为在相关市场具有市场支配地位[14]。

  他山之石,可以攻玉。我国《反垄断法》实施已逾十年,可能面临重大修改,在国外司法实践大量运用的前提下,我国反垄断实践中也应当在认定经营者市场支配地位时综合考量非结构因素,甚至在特定情况下,应当将非结构因素作为认定经营者具有市场支配地位的关键依据。

  追本溯源,在学术数据库领域适用非结构因素的最主要原因,在于它反映了经营者市场支配地位的实质——消费者无法转向。垄断者实施非法垄断行为的目的是唯一的,即追逐垄断利润。在市场竞争充分的前提下,消费者对商品和服务具有极大的自主选择权,经营者也因此缺乏自主定价权,无法通过肆意提高价格这一单一手段来增加其利润。显然,只有在经营者能够使消费者无法选择其他商品(无法发生消费转向)的前提下,才拥有单一提高价格以获取垄断

  利润的能力,这便是反垄断法所称的“市场支配力量”。基于使消费者无法发生消费转向的原因不同,经营者具有的“市场支配力量”也应略作区分。当经营者的市场份额足够大,大到足以控制相关市场商品或服务的流通量(50%以上)时,因为可供消费者选择的商品或服务种类单一,消费者自然无法发生转向,即“绝对市场支配地位”,我国《反垄断法》及学界多支持此种观点。

  然而,在特定条件下,即使经营者不具备极大的市场份额,仍然能够通过其掌握的关键技术或其他因素控制一部分消费者,使其别无选择,只能接受该经营者提供的商品或者服务,此即“相对支配地位”[15]。上文提到的案例中,非结构因素之所以能够被作为认定经营者具有市场支配地位的重要因素之一,便是由于其使消费者无法发生转向。

  我国《反垄断法》第18条第6款明确规定,在认定经营者的市场支配地位时,除了可以依据经营者的市场份额、控制销售市场或原材料采购市场等因素外,还应当通过与认定经营者市场支配地位有关的其他因素认定其市场支配地位[16]。因此,在通过市场结构标准难以认定某些大型学术数据库经营者的市场支配地位时,应当结合学术数据库的特点,综合考虑其拥有的“知识产权优势”。

  在“知识经济”时代,拥有知识、技术资源优势的经营者更容易维持其在相关市场上的市场优势地位。知识产权经营者的市场支配地位不同于其他商品经营者的市场支配地位,一般不同于传统市场主要来源于长期竞争形成的历史地位,而是来源于商品即知识产品本身的创新优势和市场迎合度[17]。

  一个好的知识产品能够使默默无闻的企业瞬间具有市场支配地位,并不是源于长期的市场经营,而是源于知识产品本身具有的先天优越性。知识产品在市场中的替代性相对较低,导致其相关市场的范围一般较小。权利人的专有权利导致任何经营者进入市场无法选择其他交易对象,每一个需求者对于知识产品的需求曲线都体现出相对的刚性,并不会因价格变化导致需求变化。权利人可能凭借其权利产生的“锁定效应”而排除行业中的竞争对手[18]。

  对于学术数据库经营者而言,其用户群体单一,主要是向高等院校图书馆及科研机构提供服务。数字学术资源(包括学术期刊、硕博士学位论文等)展示了某一领域最新的科研成果,内容多以综述文章、书评或原创研究等形式的文章为主。因此,学术资源的读者也主要是高等院校师生、科研机构工作人员以及企业研发部门技术工作人员。

  企业技术工作人员的相对领域更为单一,往往以集体或个人形式订购单一专业领域的数据库,而极少订购大型综合性的学术数据库。为此,学术数据库用户市场高度集中于学术科研领域,其用户多为高校和科研机构,其中,高校用户占了很大比例。同时,我国高校购买学术文献服务的资金来源于政府的经费拨款,而这笔经费拨款每年都有固定预算。为此,高校用户在订购学术数据库服务时,必须根据其经费额度进行取舍,在学术数据库出现涨价的情况下,高校经费拨款相对并未实际增加,高校图书馆无疑只有减少订购学术数据库的数量。

  学术数据库用户的单一性及用户订购资金的固定性,使得用户群体在订购学术数据库时,更多关注学术数据库中学术文献的质量及数量。在学术数据库领域,由于著作权的独占排他性,“独家与唯一授权出版期刊”就成了某些数据库独有的知识产权优势。这种优势直接影响了高校及科研机构在订购学术数据库时的消费偏好,甚至由于一些独家期刊在相应领域的学术权威性,拥有这些独家期刊的学术数据库成了高校及科研机构的唯一选择。

  以中国知网为例,中国知网全文期刊数据库收录了独家与唯一授权期刊3964种,占我国期刊总量的43%;其中,核心期刊778种,约占全部核心期刊的42%;包含各学科排行前3名的期刊194种,占前3名期刊总数的64%,最后访问时间:2018年4月6日。。与维普咨询和万方数据几百种独家期刊相比,中国知网显然拥有显著的知识产权优势,其收录的独家期刊在数量、质量上都远高过同领域的其他经营者。

  此外,中国知网还垄断了我国博士学位论文的数字化出版权,是我国目前唯一授权正式出版博士学位论文的学术电子期刊,收录了384家硕博士学位授予单位的14.4万篇博士论文,这显然是其拥有的另一个巨大知识产权优势。中国知网掌握了如此多优质、权威学术资源的独家数字出版权,自然在与各大高校及科研机构的谈判中处于强势地位,而高校及科研机构用户出于保证学术科研工作正常进行的考虑,无法转而选择其他学术数据库。

  四、行为滥用性之判定:“合理性原则”的实践检证

  现代反垄断法对经营者垄断的规制已经从“结构主义”转为“行为主义”[19],学术数据库经营者在相关市场内的市场支配地位,并不必然成为其受到反垄断法规制的理由‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。但是,如果学术数据库经营者利用其市场支配地位实施了破坏相关市场内竞争秩序的行为且造成了严重后果,则其滥用行为必将受到反垄断执法机构的审查。因此,对学术数据库滥用市场支配地位行为的判定应当重点关注其行为的滥用性,这是在经营者市场支配地位认定后的必然逻辑,也是某些实施了滥用行为的大型学术数据库经营者承担法律责任的前提。

  随着市场经济环境及反垄断价值目标的变化,加之主流经济思潮的更替,美国反垄断法关于经营者市场支配地位滥用的判定原则,经历了从“本身违法原则”到“合理性原则”的演进[20]。我国《反垄断法》第17条第1款的后五项明确规定以“没有正当理由”作为认定经营者滥用市场支配地位的条件之一;关于垄断高价或低价的条款中,虽然没有出现关于“正当理由”的字眼,但其表述中的“不公平”其实就是指具有市场支配地位的经营者行为不正当或不合理性

  我国《反垄断法》第17条第1款规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

  (五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加不合理条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”。因此,可以说我国《反垄断法》已将不具备正当理由作为滥用市场支配地位的判断要件,这亦是我国判定经营者滥用市场支配地位时运用合理性原则的体现[21]。

  (一)学术数据库经营者不公平高价的认定困境

  不公平高价行为是否应当受到反垄断法的规制,究竟何为“不公平高价”,各国竞争法学界莫衷一是,争议不断。在实践中,较为常用的对“不公平”进行判断的方法,是通过与相关市场内其他经营者所经营的同类产品或价格进行比较从而得出结论

  国家发展和改革委员会《反价格垄断规定》第11条第2款规定:“认定‘不公平的高价’和‘不公平的低价’,应当考虑下列因素:(一)销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格……”。如果和相关产品或服务的价格相比极高,则一般认为是由于缺乏竞争导致过高费用的产生[22]。

  在“联合商标案”中,被调查人UBC公司在欧洲的许多国家出售品牌香蕉,而且在每个国家出售的价格不一致。其在德国、丹麦等国出售的香蕉价格要比在爱尔兰出售的香蕉价格高至少100%,并且其所售的品牌香蕉要比没有品牌的香蕉的价格高20%-40%,比其他品牌香蕉的价格要高7%以上。欧盟竞争委员会认定UBC的定价构成了不公平高价[23]。在传统行业,同类商品或服务的产品构成大致相同,其商品或服务基准价格

  基准价格,即一个行业中某产品一个标准的、最基本的价格,其他产品的价格都按一定的公式换算出来。通常较为容易确定,价格比较法能够较为直观地表现出“不公平高价”这一概念。在学术数据库等新兴领域,即使经营同类产品,也可能因为知识产权、网络外部性等原因导致价格差异极大,其价格是否公平往往难以判断。

  例如,与中国知网高额的使用费相比,万方和维普数据库的价格都只是知网的零头,一些高校购买十年维普数据库的使用费可能还没有一年知网的使用费高。与其他学术数据库相比,知网的使用费显然过高。然而,中国知网声称价格上涨是因为成本升高,这笔升高的成本即其不断增购的独家学术资源,这就需要对学术数据库的这部分增加成本进行分析。

  学术数据库的成本除了建立学术数据库过程中收集数字期刊、架设服务器、通过软件编程及对数据的加工整理等项目需要花费的成本外,还包括购买独家授权需要支付的一大笔费用。目前,我国学术数据库经营者所采取的是获取一部分在相关领域具有权威性的学术出版物的“独家授权协议”,并结合其他期刊进行销售的营销策略。

  这种独家授权协议是传统纸质期刊出版商与数据库出版商之间达成的一种协议,约定的主要内容是数据库出版商以数字化形式独家制作、出版和发行传统纸质期刊出版商出版的印刷型学术出版物,以数字化形式发行电子、网络等数字化产品并提供相关技术服务,未经学术数据库经营者和纸质期刊出版机构许可,其他个人和组织均不得使用该纸质期刊出版机构出版的出版物制作、出版、发行任何电子产品或从事相关互联网信息服务[24]。

  由于作为知识产权的著作权受到法律的排他性保护,独家授权协议显然具有合法性。对于学术数据库经营者而言,选择独家授权模式是学术数据库市场激烈竞争后生存及发展的需要。虽然独占某一权威出版物需要付出极高的购买成本,但众多独家权威学术资源必将成为数据库学术资源的亮点,而该亮点无疑会成为学术数据库向众多高校及科研机构推销时的一大卖点。

  正是由于这种独家授权营销模式的存在,学术数据库市场各个学术数据库的成本可能存在极大差异,行业基准价格也难以测算。这样一来,通过比较不同学术数据库之间产品定价的差异,进而判断某一学术数据库价格是否“不公平”,更是无从谈起。为此,一些大型学术数据库经营者声称由于购买独家资源使得成本增高,其报价随之上涨的理由似乎不无道理,学术数据库的涨价行为似乎有“正当理由”进行抗辩[25]。

  (二)判定学术数据库经营者不公平高价的思路

  价格是评价消费者福利高低、社会资源分配公正与否的重要指标之一[26]。当具有市场支配地位的经营者实施不公平高价行为时,交易相对人几乎没有选择,只能支付高价获得其所需的资源,其利益会因此受到损害。同时,具有市场支配地位的经营者因为不公平高价获得垄断利润,从而掌握大部分社会资源,进一步控制市场,使得社会资源的配置出现不公。为此,学术数据库的涨价行为是否为“不公平”高价,应当从消费者福利、对竞争造成的影响及社会资源分配是否公正等角度出发,运用合理性原则进行综合分析。

  相较于普通商品而言,知识的垄断对消费者利益乃至社会公共利益的危害将更大。由于独家授权模式,一些大型学术数据库成为某些数字化权威期刊的“唯一”供货商。对于高校及科研机构这一主要消费群体而言,这类拥有稀缺学术资源的学术数据库是其知识服务的重要载体和科研创新的重要源泉,因此,停止订购该类学术数据库对这类消费者而言是极为艰难的选择。

  知识的连续性是学术数据库价值的重要表现,一旦停止订购,高校及科研机构图书馆拥有的旧数据的价值就会因为缺乏更新而锐减。更何况,高校师生及科研工作人员早已习惯了对大型学术数据库的使用,一旦停止订购,将造成师生和工作人员的极度不满。正是抓住了用户群体的这种心理特点,学术数据库经营者才制定了较高的年度价格涨幅计划,使得用户与其进行的价格谈判举步维艰。

  独家授权策略亦增加了其他经营者进入相关市场的难度。这是因为,学术数据库需要收集大量学术期刊以制作数字化资源。在建立学术数据库之时,学术数据库经营者需要招募一定数量的技术人才并购买硬件设备及互联网服务器,投入本已不小。购买传统学术出版资源数字化出版权,更是学术数据库吸引用户购买的核心,随着不同领域内权威学术出版物不停地被大型学术数据库经营者独家占有,潜在竞争者无法获得其数字出版权而难以进入学术数据库市场。

  更为关键的是,关于学术数据库经营者价格的“不公平”性,还可以通过对相关产品的实际销售价格与其成本的比对,计算出相关产品的利润率,客观上说明该产品的价格是否过高。例如,作为国内用户最多的中国知网,据其控股股东同方股份公司发布的2011年年报,同方知网(北京)技术有限公司的毛利率高达66.88%,而其总营收更是达到了5.32亿元,这一利润率水平显然高出了行业平均水平[27]。

  综上,在认定学术数据库的涨价行为是否构成我国《反垄断法》意义上的“不公平高价”时,应当运用合理性原则对其成本进行分析,即使其过高定价是因为独家授权营销模式带来的成本增加,亦不应成为逃避我国《反垄断法》规制的正当理由。

  五、学术数据库经营者不公平高价行为规制路向之选择

  谈到“规制”一词,更多被人们理解为一种“禁止、压迫或限制”等否定性措施。实际上,市场规制的形态并不是单一不变的。规制不一定总是指令性和集中化的,在一些领域,它的形成和实施都是由非公共机构完成的[28]。此外,规制通常都会运用多种工具,包括不具有强制性的“经济工具”。

  日本学者金泽良雄认为,经济法的主要规制方式可以分为两类,即权力性强制规制手段和非权力性规制手段。前者包括依据法律实施的规制手段、依据行政权实施的规制手段和对私法事项设置的强制性义务;后者主要是指国家通过非权力性和私法手段干预经济‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。因此,从对市场作用力的角度来说,不为零的力的作用要么是正向的,要么是负向的。根据规制对于产业(市场)的作用力的方向性,可将其分为正向规制(激励性规制)和负向规制(约束性规制)。

  值得注意的是,学术数据库的诞生及普及是数字科技飞速发展及广泛运用的重要体现。毋庸置疑,学术数据库为高校及科研机构在文献检索和阅读方面带来了无可替代的便利,极大地节约了文献查阅的时间成本、人力成本。在针对学术数据库这一新兴数字产业的反垄断法适用上,尤当注意谦抑理念的适用[29]。为此,除了应当适用约束性规制手段制裁经营者实施的不公平高价行为以破除“知识垄断”格局外,还应当注意激励性规制手段的适用,即通过多种方式在学术数据库相关市场内引入竞争,从而实现数字学术资源的“知识共享”,以促进社会整体福利之提升。

  (一)约束性规制——反垄断法规制的完善建议

  竞争自由是反垄断法追求的价值理念,因此,反垄断法关注排除限制竞争的行为。如果具有市场支配地位的学术数据库经营者利用其市场支配地位实施了加强其市场支配地位的行为,进一步恶化了市场竞争环境,该行为理应受到反垄断法的规制。然而,目前我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定仍然仅是原则性的,欠缺可操作性。

  同时,学术数据库经营者作为新型的数字化出版企业有别于传统出版商,在盈利模式、用户群体等方面存在诸多特点,运用反垄断法规制其滥用市场支配地位的行为会遭遇诸多挑战。我国《反垄断法》实施已逾十年,诸多理论与实务界专家呼吁将《反垄断法》修订提上日程,因此,本文就以反垄断法规制学术数据库滥用市场支配地位行为提出如下建议,权当抛砖引玉。

  第一,修正相关市场的界定方法及因素。在网络经济影响下,学术数据库的性能、价格、消费者偏好等诸多因素结合在一起,使其相关市场界定变得极其复杂,因此,应当避繁就简,从更易操作的角度寻找合理的相关市场界定方法成为必然[30]。以学术数据库用户群体及收费主体为依据对其划分不同市场,不失为一种办法。

  例如,在本文对中国知网的相关市场界定中,就是根据对学术数据库盈利模式的分析盈利模式测试源于欧盟委员会对有关媒体案件的解决方式。关于涉及欧盟竞争法的媒体类案件,欧盟委员会曾经指出:“考虑到在提供免费电视节目方面,广播者同广告商之间存在交易关系,故而在提供有偿电视节目方面,广播者同作为节目预定者的观众之间也存在交易关系。相应地,针对上述两种(交易关系而产生的)竞争关系,其竞争条件也是不同的。”

  不同的交易关系反映了不同的竞争条件,不同竞争条件构成不同的市场,因此从交易关系角度测度相关市场是合理的。发现应当将其搜索服务和在线阅读与下载服务基于收费不同而划分为不同市场。同时,在对学术数据库进行相关市场界定时,通过对学术数据库经营者的盈利模式进行分析,发现学术数据库免费的检索服务市场与收费的下载及在线阅读服务市场间关联程度并不大,这一点与搜索引擎的相关产品界定大不相同。

  因此,双边市场理论在学术数据库相关市场界定中适用程度并不高,以利润来源边直接确定学术数据库相关市场成为可能。虽然这种通过分析盈利模式界定相关市场的方法简易可行、高效实用,一定程度上摆脱了复杂的学术数据库技术问题,但也有可能会造成划分线条过粗,导致相关产品界定过大的问题。

  需求替代分析法及假定垄断测试法在学术数据库领域具有一定局限性甚至完全无法适用。除了通过学术数据库经营者产品性能、用途等角度进行综合需求替代分析及供给替代分析外,不妨尝试通过对学术数据库盈利模式的分析而对其服务进行分类,最终找出与具体行为相联系的相关市场。

  当然,学术数据库领域时刻在发展和创新,对其相关市场界定应当极力避免教条主义,在具体案件中应当对不同测试方法及拟考虑因素的适用优先级作出综合考量,选择效果更好、成本更低的方法,从而尽可能准确地界定相关市场。

  第二,拓宽市场支配地位之认定思路。现代反垄断法理论认为,具有市场支配地位的主体实施的滥用行为才会被反垄断法规制。然而,从前文的分析不难看出,传统市场结构标准在学术数据库经营者市场支配地位认定的过程中作用减弱。因此,在对学术数据库市场支配地位进行认定时,学术数据库的市场份额应当作为一个参考因素而非决定性因素。在反垄断法实践中,企业的市场份额不高,但其与其他经营者相比仍然在市场份额上占据较大优势,则该企业仍然可能被认定为具有市场支配地位。

  例如,欧共体委员会在审理Virginv.BritishAirways案时,认定具有39.7%市场份额的英国航空公司在英国民航服务市场具有支配地位,这一认定理由在于其最大的竞争对手Virgin公司在该市场内的市场份额仅有5.5%[31]。这为我国执法提供了经验借鉴。所以,在认定学术数据库的市场支配地位时,我国反垄断执法机构或法院可以将经营者拥有的知识产权优势及用户依赖程度作为考虑因素,在综合其市场份额及其他因素的前提下,最终认定经营者是否具有市场支配地位。

  第三,进一步明确正当理由之内含。关于“正当理由”,在其他国家的反垄断立法中也存在大量相似表述。例如,日本《禁止垄断法》把交易价格的“不公平”作为认定不公平交易方法的要件之一参见:日本《禁止垄断法》第9条、第25条以及第6章“适用除外”。在韩国《规制垄断与公平交易法》中,将“不正当”作为认定经营者市场支配地位行为的要件之一参见:韩国《规制垄断与公平交易法》第3条、第56条。。德国《反限制竞争法》中亦有“无实质性正当理由”“不公平”之表述参见:德国《反限制竞争法》第19条、第20条。

  此外,俄罗斯、奥地利、瑞典、巴西等国的竞争法也将“不公平”或“不合理”等条件作为认定经营者滥用市场支配地位的限定条件[32]。然而,我国《反垄断法》仅有57个法律条文,总计6000余字,与德国、日本等国的反垄断法相比,内容要“简练”得多。我国《反垄断法》的如此篇幅,给反垄断法执法者及处理反垄断案件的法院在认定经营者滥用市场支配地位行为的违法性时平添了许多难度。当经营者提出其因为某种正当理由不应承担法律责任时,对其理由正当性与否的判断,应当采取何种视角?

  当理由的正当性之间发生冲突时,应当怎样作出判断?这些问题都亟待解决。虽然这些问题在国家发展和改革委员会出台的《反价格垄断规定》(发改委令2010年第7号)中略有提及,但对于正当理由的认定及其内含,仍然缺乏明确指导。由此,应当尽快出台与《反垄断法》相配套的法规、规章,从具体的操作层面出发,反垄断执法部门完全可以根据不同的行为制定不同的、详细的配套标准。

  在细化标准的制定过程中,对滥用市场支配地位行为和联合限制竞争行为中各自不同的行为类型,也应当作出适当区分。例如,拒绝交易行为的“正当理由”和价格歧视行为的“正当理由”,在大同之下应该存在小异之处。

  (二)激励性规制——竞争格局调整的外在激励

  虽然反垄断执法能够在一定程度上促进相关市场内的竞争,维护消费者的福利,最终实现整个社会的公共利益,但仍然有其局限性[33]。以学术数据库行业为例,在判定某些具有市场支配地位的学术数据库经营者实施了具有排除、限制竞争效果的行为后,其承担的主要责任形式是停止违法行为,没收违法所得并处罚款我国《反垄断法》第47条规定:“经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。”学术数据库经营者。

  在缴纳罚款后,其市场支配地位并未改变,仍有可能凭借其学术资源垄断优势实施其他滥用市场支配地位的行为。如果仅以行政处罚的方式规制学术数据库经营者滥用市场支配地位的行为,不仅收效甚微,还会造成社会资源、执法资源的极大浪费。作为国家经济发展的基石,竞争性市场具有不可替代性。一旦市场的竞争性减弱,将会导致该市场内物价短期内迅速攀升,产品产量随之减少,从长远来看,还会阻碍行业创新,进而损害国家经济的整体增长和发展[34]。

  按照经济学的观点,垄断导致资源低效配置,引入竞争是破除垄断的根本办法,有了竞争,效率才会提高,服务才会改善,从而实现有效供给。因此,应当借助竞争机制让市场机制发挥作用,排除市场障碍,使优胜劣汰机制实现对信息产品与信息服务的质量控制。在学术数据库的开发、运营过程中充分引入社会竞争力量,才能打破传统的学术数据库版权资源垄断,从而形成多元竞争格局。

  开放存取(openaccess)是近年来国际学术界、期刊出版界及图书情报界联合发起并强力推动的新型学术出版与交流模式,该模式以知识开放共享为目的。开放存取的思想来源于“著佐权”,崇尚读者免费获取文献。“著佐权”一词由自由软件运动发展而来,这种鼓励知识的传播、利用,供读者免费取用的开放理念,已经成为学术传播领域的新趋势[35]。

  《布达佩斯开放存取倡议》(BudapestOpenAccessInitiative,简称BOAI)将开放存取分为两种类型:一种是被称作“绿色道路”的自存储(self-archiving),另一种是被称作“金色道路”的开放存取期刊[36]。无论是自存储还是开放存取期刊,使用者均可以自由地进行阅读、下载、复制、传播、打印、检索或链接,不存在任何经济、法律或技术方面的障碍。在开放存取模式下,学术文献的费用由读者转移到作者身上,也就是由作者支付发表费用,读者可以通过互联网随时随地免费获取文献资源。

  作为公共产品,学术文献的费用由读者转移到作者身上,具有一定的内在逻辑性。因为学术文献本身不同于其他读物,其读者大多数也是作者,这种费用的转移其实只是一种形式上的转移,并没有造成资金流向实质上的改变或本质上的影响,却能够消除高昂价格带来的学术传播阻碍。

  同时,支撑大部分学术文献作者完成创作的资金,主要来源于科研项目资金,而科研项目资金本来就是公共资金的一部分,将公共资金支持下取得的科研成果免费提供给全社会使用,本就具有内在合理性。更何况,高质量学术文献的开放存取还能够打破目前学术数据库领域的版权垄断现象,如果越来越多的权威学术文献主动放开网上下载及阅读,大型学术数据库经营者的版权垄断必将被打破,其依托垄断优势而拥有的垄断高价及差别待遇等行为,势必荡然无存。

  事实上,“开放存取”的提出已经引起了世界各国学术界的关注,亦不乏一些有益尝试。例如,作为CSSCI来源期刊的《中外法学》在其官网上公开了1989年至今的全部期刊文章,并开放下载和在线阅读;加利福尼亚大学(UniversityofCalifornia)近日正式宣布,停止订阅爱思唯尔出版的所有期刊,免费向读者提供加利福尼亚大学作者发表的所有论文。这些行为无一不促进着消费者福利及知识的广泛传播,激励着更多科研、出版机构掌握的学术资源实现开放共享。

  但总体来看,我国现有的人文社会科学开放存取资源在影响力方面仍较弱小。我国人文社会科学的开放存取期刊还太少,真正倡导力强的仅限于少数期刊,有些学科甚至还没有开放存取期刊。人文社科期刊及其论文在国外的开放存取数据库中也很少被收录。基于开放存取的人文社会科学期刊符合时代潮流的发展需要,在学术成果密切交流和信息情报高速传递的背景下,发展前景日趋明朗。

  我国的人文社会科学期刊面对开放存取的机遇和挑战,已积累了一定的优势,但我国传统学术期刊离完全开放存取的目标还有一段距离。学术界应积极倡导,各方力量共同努力,大力发展开放存取期刊,才能促进科学信息的交流和传播,打破学术数据库经营者对数字学术资源的垄断。

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《学术数据库经营者不公平高价行为的规制困局及其破解》

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